Ensayo Teoria pura del derecho

Para la entrega del presente escrito se tenía como presupuesto el análisis del libro “Teoría pura del derecho”, escrito por Hans Kelsen y cuya primera edición fue publicada en el año de 1934, hace ya casi un siglo. Como comentario previo al análisis de dicha obra, quiero aclarar que aunque en algunas ideas y postulados no estoy de acuerdo con las ideas de Kelsen, reconozco el valor de su obra en la enseñanza del derecho actual, pues aún teniendo un nivel medio/alto de complejidad en cuanto a conceptos y análisis, le brinda la oportunidad a cualquier persona con relación alguna con el mundo jurídico la oportunidad de adquirir ciertos conocimientos bases para lo que será el desarrollo de su vida académica. Dicho esto, y reiterando mi posición de respeto y reconocimiento mas no de devoción frente a la obra como tal, quiero también advertir que muchas de mis concepciones van mucho mas encaminadas al desarrollo literario y doctrinario Italiano, pues en mi caso particular autores como Norberto Bobbio han tenido una influencia mucho mayor en mi camino de aprendizaje, por lo que es probable que en determinado momento se evidencie cierta colisión o contraposición de las ideas de este autor frente a algunas que me gustaría refutar de Kelsen.

Habiendo hecho las aclaraciones pertinentes, me gustaría también recordar que la obra fue publicada, al menos en su primera versión, algunos años antes del inicio de la segunda guerra mundial, hecho que indudablemente marcó un antes y un después en el panorama global y en las convicciones tanto políticas como filosóficas que lo rigen, causando esto modificaciones sustanciales al estudio del derecho tanto desde sus normas como desde sus instituciones, pues antes del final de la guerra no se debatían, o al menos no al mismo nivel y con la misma importancia que tomaron después de esta, problemas e instituciones del derecho internacional como un orden en muchos casos superior a los ordenamientos internos de los países, los cuales también sufrieron transformaciones drásticas con el pasar de los años.

Ahora si enfocándome en las cuestiones del libro como tal, me gustaría iniciar recordando que el objeto de Kelsen fue encontrar una teoría o método “puro” para el estudio del derecho, entendido este como un sistema de normas; un método que prescindiera de consideraciones e influencias que se consideran, en contraposición, “impuras” pues permean de una manera negativa el estudio juicioso de las cuestiones meramente jurídicas. Dentro de estas influencias podemos encontrar los postulados de la moral, introducidos a la práctica jurídica por instituciones como la iglesia católica y por personajes como Tomas de Aquino, quizás el máximo exponente de la corriente denominada iusnaturalismo, la cual defendía la idea de un derecho natural, superior y eterno derivado de la misma creación de su Dios y que estaba llamado a regular la sociedad desde cierta posición moral superior. Otra doctrina a que entró en conflicto con los postulados de Kelsen fue la denominada realismo, desarrollada casi en su totalidad por el derecho Norteamericano e Inglés, donde las pautas para el estudio y la interpretación del derecho eran tomadas de las providencias de los jueces en sentencias anteriores, denominadas por estos precedentes.

Como podemos ver, en ambas concepciones hay componentes meramente subjetivos e intangibles, agregados a la ecuación jurídica por personas e instituciones investidos con cierta autoridad la cual les permitía influir directamente en el ejercicio real del derecho y por consiguiente en su estudio. Esta para mi es la primera gran victoria de la Teoría pura, al menos en términos académicos, pues la propuesta de desligarse de todas estas influencias y concepciones es cuando menos atractiva para quien podríamos denominar como un jurista fiel, enamorado de manera suficiente del estudio del derecho como para respetar sus nociones mas básicas sin apelar a interpretaciones subjetivas. Son precisamente estas concepciones básicas las que el libro se encarga de abordar primero, empezando por el análisis de la norma jurídica como concepto ligado a un juicio de validez, hablando Kelsen de validez espacio temporal, material y formal de una norma. Me gustaría enfocarme en la validez formal, que se reduce a simples procedimientos; se trata, esencialmente, de predicar la validez de una norma jurídica con base a su creación, o sea, un análisis que busca identificar que la norma haya sido promulgada siguiendo los procedimientos establecidos por el mismo ordenamiento, cumpliendo con requisitos de forma. Esta afirmación inaugura los que para mi son los dos problemas iniciales del libro, siendo uno de ellos mi principal crítica a la obra como tal.

En un primer momento, me parece peligrosísimo afirmar que una norma es válida simplemente porque fue creada siguiendo los procedimientos de ley, pues aún los positivistas más radicales contemporáneos a Kelsen aceptaron introducir en su estudio figuras como la fórmula de Radbruch, que posteriormente fue desarrollada por grandes juristas como Robert Alexy. Dicha formula nos indica que aún cuando el derecho positivo no debe guiarse por la aparente justicia o injusticia de una norma antes de promulgar la misma, “cuando la ley positivizada se encuentre explícitamente en abierta contradicción con el principio de igualdad, el cual constituye el fundamento de toda justicia, el juez debe de abstenerse de aplicar esa ley por razones de justicia sustancial”. Con esto quiero expresar mi primer momento de distancia con la obra, pues siendo fiel creyente del famoso postulado “Homo Homini Lupus” que estoy seguro que quien lee este informe conoce, desconfío de lo que puede llegar a hacer el hombre, mucho más estando en posición de legislar sobre la vida de otros, por lo que considero que el estudio de la validez de una norma tiene que ir mucho más allá de cuestiones de forma.

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