Pacta Sunt Servanda

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

Etimológicamente, el término “obligación” viene de la palabra latina obligatio y ésta, a su vez, lo hace de obligare (ob, “a causa de “, y ligare, “ligar” o “atar”). Significa, por tanto, “ligadura”, “sujeción física”, “lazo de unión”, “vínculo por causa de algo”. La voz enunciada es uno de los vocablos que forman el substratum del orden jurídico y, en general, de todas las ciencias sociales, por lo que se hace precisa la delimitación de la obligación jurídico-privada que es la que verdaderamente nos interesa, de las demás acepciones. Sin duda, desde el punto de vista doctrinal, el concepto de “obligación” en el Derecho romano ha servido de modelo para su elaboración a los autores modernos, siendo ineludible el tratamiento de las dos definiciones de obligatio legadas por las fuentes romanas.

La primera, “la obligación es un vínculo de Derecho, por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad”, aparece en las Instituciones de Justiniano y hay una gran disputa en torno a su atribución, ya que unos lo hacen a Florentino, los más, y otros a Justiniano. La expresión solvendae rei hay que entenderla con la amplitud de cualquier prestación. Las

(*) Profesora Titular de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Alcalá. Directora de la Cátedra de Democracia y Derechos Humanos de la Universidad de Alcalá y el Defensor del Pueblo de España. E-mail: misabel.garrido@uah.es

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palabras cura nostrae civitatis aluden al ius civile o al ius populi romani, en contraposición al ius gentium1. El segundo concepto que se incluye en el Digesto se debe a Paulo. Se trata de una formulación de las características que diferencian las obligaciones del derecho real, describiendo con más precisión que la anterior, el contenido y el objeto del vínculo obligatorio: “la sustancia de las obligaciones no consiste en que se haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que se constriñe a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos alguna cosa”2.

Con estas definiciones que suprimen la última parte inserta en las Instituciones al recoger las aportaciones de los juristas del Derecho intermedio, y se cuidan de perfilar los términos con la eliminación de la alusión al Derecho civil de los romanos y con la mejor formación del contenido de la prestación, se formó una definición más racional que el tiempo ha ido conservando y aceptando: “la obligación es un vínculo de Derecho por el que somos constreñidos con la necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa”.

1.2. CONCEPTO MODERNO

Las corrientes doctrinales modernas acogen el pensamiento romano, lo cual no quiere decir que no se pretenda introducir ninguna innovación con el fin de otorgar a la figura una elaboración lo más perfecta posible. Tales cambios han sido tres. El primero, sustituye la palabra “vínculo” por la de “relación” –ofrecida por Savigny- en casi todos los casos, de manera que la obligación es

Este artículo ha sido realizado dentro del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”. CSD2008-00007, y del Proyecto “Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX” (DER-2008-03941/JURI) del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica.

1 CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español común y foral, t. 3, (“Derecho de obligaciones”), Reus, Madrid, 2008, que traduce “ob” por “alrededor”, y al cual seguimos en el estudio del concepto de “obligación”. En especial, ver también: Instituciones, 3, 13, pr.; CARBONNIER, J., Flexible Droit. Pour une sociologie du Droit sans rigueur, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1998, p. 289 (hay trad. castellana de L. Díez-Picazo Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, Tecnos, Madrid, 1974); GAUDEMET, J., “Naissance d´une notion juridique. Les débuts de “l´obligation” dans le Droit de la Rome antique“, Archives de Philosophie du Droit, 44, 2000, pp. 19 y ss.

2 Digesto, 44, 7, 3. ALBERTARIO, E., “Le definizioni dell´obbligazione romane”, en Studi di diritto romano, III, 1936, pp. 1 y ss.; RAMPELBERG, R.M., “L´obligation romaine: Perspective sur une évolution”, Archives de Philosophie du Droit, 44, 2000, pp. 51 y ss. Y HATTENHAUER, H., Conceptos fundamentales del Derecho civil, trad. de G. Hernández, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 83 y ss.

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una relación jurídica (obligatoria), cauce para que las personas realicen actividades de cooperación social y, peculiarmente, para que les sea posible intercambiar bienes y servicios. Sin embargo, no todas las posturas son desenvueltas de forma uniforme. Destaca una postura amplia, comprensiva de la relación jurídica total, defendida por Albaladejo, Díez-Picazo, Gullón, Díaz Pairó, Giorgianni y Ruggiero, entre otros. Otras posiciones son las centradas en el lado positivo de la relación obligatoria, en la necesidad en que se constituye el deudor como consecuencia de ella, este grupo lo representan, por ejemplo, Sánchez Román, Colin y Capitant, y von Thur. Y la que posee un sentido que se refiere a su naturaleza activa, dentro de una visión parcial, caso de Clemente de Diego o de Enneccerus3.

El segundo aspecto recae en otorgar mayor importancia al elemento objetivo o patrimonial de la relación obligatoria, en lugar de al subjetivo o personal originario de las Instituciones justinianeas. Se presenta el derecho del acreedor más como una facultad de exigir del deudor una actividad, como un poder de adentrarse en el patrimonio del deudor para obtener su satisfacción si es que la otra parte incumple, este es el ideario de Brinz, Demogue o Polacco ... Mas, algunos autores, supuesto de Arias Ramos y Ruggiero, no quieren desprenderse del criterio clásico y adoptan una postura mixta. La obligación se compone, según ellos, de un elemento personalista y de otro objetivo.

La tercera reflexión resalta la índole jurídico-privada de la obligación propiamente dicha, debido a que no toda prestación integra el objeto de la relación obligatoria. Se han de excluir los deberes desprendidos de un orden general de relaciones de Derecho preestablecidas, línea en la que se pronuncian Dernburg, Díaz Pairó y Sánchez Román, quien apunta como notas de las relaciones más eventuales y transitorias, denominadas voluntarias o contractuales, y con más exactitud patrimoniales: representar un interés privado, constituir vínculos de naturaleza transitoria, y poder hacerse efectivos

3 ALBALADEJO, M., Derecho civil, t. II (“Derecho de obligaciones”), vol. 1 (“La obligación y el contrato en general”), Bosch, Barcelona, 1980, p. 15; COING, H., Derecho privado europeo,

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