Reseña derecho penal del enemigo de Gunther Jakobs

Reporte de lectura: Derecho Penal del Enemigo, de Gûnther Jakobs.

La primera consideración de la obra incide en establecer que, al hablar de Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo, se habla de dos polos o tendencias opuestas de un mismo contexto jurídico penal, es decir estas tendencias se superponen al ser conducentes en una al tratar al autor de un delito como persona y por el otro a tratarlo como una fuente de peligro; la segunda consideración la noción de Derecho Penal del Enemigo no pretende ser una expresión peyorativa. Establecido esto refiere el autor es importante exponer que el concepto de la pena, es coacción de diversas clases, que da respuesta al hecho (efectuado por una persona) que ataca la vigencia de una norma configuradora de la sociedad; por tal la pena y la coacción son medios de interacción simbólica. La pena tiene como característica el aseguramiento y en esa medida la coacción no se dirige contra la persona en Derecho sino contra el individuo peligroso; por lo tanto la pena contradice a la persona del derecho, mientras que ante el individuo peligroso se procede mediante una medida de seguridad, que no busca atacar la comunicación (contradiciendo a la persona del derecho), sino al peligro (al enemigo), por lo cual la voz “Derecho” en estas dos circunstancias guarda una significación diferente, señalando Jakobs que a lo largo de su obra irá resaltando dicha distinción.

Dentro de los esbozos iusfilosóficos que expone Jakobs está la determinación del concepto “Derecho” como un vínculo que une personas, no así al enemigo, sino que a este lo vincula una coacción; en este contexto el derecho penal es la coacción más invasiva del “Derecho”, por lo cual cualquier pena (inclusive la legítima defensa) se dirige contra el enemigo. Citando a varios pensadores como Rousseau, propone que “cualquier malhechor que ataque el derecho social deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con éste”, «al culpable se le hace morir más como enemigo que como ciudadano»; así mismo cita a FICHT señalando que «la ejecución del criminal no [es una] pena, sino sólo instrumento de seguridad»; Hobbes por otro lado puntualiza que únicamente se tratará de enemigo a quienes realicen actos de rebelión, pues este crimen es una rescisión de la sumisión al Estado, y quienes incurren no pueden ser castigados como súbditos, sino como enemigos; respecto a Kant, señala que quienes viven en un estado de naturaleza (ilegalidad) priva de seguridad y lesiona mi esfera como ciudadano, ello “statu iniusto” por ser su ilegalidad un estado de amenaza constante, y ante esta falta de legalidad, se le puede invitar a participar dentro de un estado comunitario-legal, y en caso de que dicha persona no acepte esta convivencia debe ser expelido, debe tratársele como un enemigo, pues “no se puede tratar como persona a quien me amenaza constantemente”.

En el estado de naturaleza el hombre puede privar de la vida a otro sin que exista quebrantamiento alguno sobre una determinada norma, así que los delitos únicamente se dan dentro de una sociedad organizada en Estado, en donde ante tal infracción se busca que el autor en cuanto ciudadano, equilibre el daño en la vigencia de la norma que lesionó; y es esta aceptación o comprensión por parte del ciudadano (garantía cognitiva) de la norma el presupuesto fundamental que hace real a la misma norma y no solo contrafáctica.  

Ahora bien la distinción entre un ciudadano y un enemigo radica en la peligrosidad, es la garantía cognitiva mínima que garantiza la posibilidad de que a una persona se le pueda tratar como ciudadano en razón de su actuar, y quien en este sentido se niegue a entrar a la comunidad social, amenazando constantemente su conformación por lo cual el Estado no solo debe buscar la compensación de un daño a la vigencia de la norma (lo que satisfaría el derecho penal del ciudadano), sino la eliminación del peligro (derecho penal del enemigo); y es necesario realizar esta distinción o en lo sucesivo se mezclaran los conceptos guerra y proceso penal. Estos son los dos polos del derecho penal, en uno se trata al ciudadano, esperando por él a que exteriorice su conducta, y el otro consistente en la intercepción del enemigo tan pronto como es detectado como fuente de peligrosidad, pues reitera el autor lo que se busca no es resarcir el daño en la vigencia de la norma (como delito) sino en la eliminación de la peligrosidad que representa el autor, por tal es necesaria la denominación del Derecho Penal del Enemigo.

El imputado en el Derecho Penal, es una persona, que obtiene la calidad de sujeto procesal, lo que de otorga ciertas prerrogativas (solicitar desahogo de pruebas, asistir a interrogatorios, no ser objeto de coacción, etc), cuando existe un enemigo, el Estado abole derechos de modo jurídicamente ordenado, como ya se ha dicho, la intención es la eliminación de riesgos terroristas, y este actuar es legítimo. Por lo tanto, el Estado puede ver de dos maneras a los delincuentes, la primera como a aquellos que han cometido un error, o como a individuos a quienes mediante la coacción hay que neutralizar para que no destruyan el ordenamiento jurídico. Ahora bien, tomando en cuenta que persona es quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de comportamiento personal que facilita la integración del Estado, es necesario identificar que la pena impuesta al delincuente no solo es un medio para mantener la vigencia de la norma, sino que también lo es para la creación de la vigencia de la norma.

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