Resumen Capitulo 9 El Sentido Del Derecho

CAPÍTULO IX

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

Derecho y argumentación

Perspectivas de análisis del Derecho

El Derecho —como hemos visto a lo largo de los anteriores capítulos— es

un fenómeno muy complejo y que puede contemplarse desde muy diversas

perspectivas. En el marco de nuestra cultura jurídica, tres de esos

enfoques han tenido, y siguen teniendo, una especial relevancia teórica.

Al primero de ellos se le puede llamar estructural y da lugar a las diversas

formas de normativismo jurídico. Lo que se busca es identificar o

encontrar, por decirlo con una metáfora, los componentes del edificio

jurídico, con lo que se llega a las normas, a los diversos tipos de normas y,

eventualmente, a otros enunciados, como los que contienen definiciones o

juicios de valor. En ese enfoque se trata básicamente de describir el edificio

tal y como es, y no de compararlo con un edificio ideal ni, menos aún, de

construir otro edificio.

El segundo es un enfoque sociológico, que no ve el Derecho simplemente

como lenguaje, como normatividad, sino como realidad social, como

comportamiento humano. Lo que importa sobre todo es la funcionalidad del

edificio, esto es, para qué sirve cada uno de sus elementos —qué finalidad

trata de alcanzar, qué resultados produce de hecho— y para qué sirve, qué

lugar ocupa, todo el edificio en el conjunto del que forma parte.

Finalmente, el enfoque valorativo se dirige a mostrar lo que debería ser el

Derecho, cuáles son los requisitos del Derecho justo. Es el enfoque del

crítico que evalúa una determinada obra de acuerdo con determinados

cánones, o del arquitecto que proyecta un edificio, pero que no participa en

la ejecución del mismo.

Lo que ahora interesa destacar es la posibilidad de un cuarto enfoque que

consiste en ver el Derecho como un intento, una técnica, para la solución

de determinados problemas prácticos. Se trata de una visión instrumental,

pragmática y dinámica del Derecho que presupone, utiliza y, en cierto

modo, da sentido a las anteriores perspectivas teóricas y que conduce, en

definitiva, a considerar el Derecho como argumentación. Es, podría decirse,

la perspectiva de alguien que no se limita a contemplar el edificio desde

fuera o a proyectarlo prescindiendo de los problemas que plantea su

ejecución, sino que participa activamente en la construcción y se siente

comprometido con la tarea.

El enfoque argumentativo

En este último enfoque se parte de que nuestras sociedades tienen que

hacer frente a una serie de problemas, de conflictos sociales e individuales,

que exigen el uso de instrumentos jurídicos. Ahora bien, la intervención del

Derecho tiene lugar en diversas instancias, en momentos distintos del

desarrollo del conflicto.

Una primera posibilidad de intervención del Derecho en el conflicto social lo

ofrece la instancia legislativa, entendida la legislación en un sentido muy

amplio. Por ejemplo, frente al problema de las drogas se puede reaccionar

endureciendo las penas para los narcotraficantes, introduciendo nuevos

tipos penales, etc. Ahora bien, esas medidas no son indiscutibles, en el

sentido de que puede pensarse que la mejor forma de combatir el

fenómeno de la drogadicción es despenalizar el tráfico de las drogas

"blandas" (como ocurre con otras drogas como el alcohol o el tabaco), o

que una agravación de la pena (o exigir que los narcotraficantes cumplan

íntegramente su condena) es inconstitucional porque se opone al principio

de igualdad y a la finalidad resocializadora que debe guiar el cumplimiento

de las penas. Eso quiere decir que la asunción de alguna de esas decisiones exige

que se den razones al respecto, esto es, que se argumente —en los foros

de opinión pública, en los parlamentos, etcétera— a favor o en contra de

las mismas.

Esa intervención del Derecho en el conflicto, sin embargo, no suele ser

suficiente ni siquiera en los casos en que el contenido de la medida

legislativa se considera justificado, pues pueden surgir dudas al aplicar

esas normas a los casos concretos. Por ejemplo, la ley puede haber optado

por no castigar el auto-consumo de estupefacientes, pero ¿qué significa

exactamente 11 autoconsuino"?; o puede que haya previsto una

agravación de la pena cuando la cantidad de droga sea "de notoria

importancia", pero ¿no es esta última una expresión vaga?, ¿cómo cabría

precisarla? La jurisdicción es la instancia encargada de resolver esos, y

otros, problemas, pero los jueces no pueden hacerlo —al menos, no

pueden en un Estado de Derecho— decidiendo pura y simplemente. Deben

motivar sus decisiones, esto es, deben mostrar las razones que permiten

justificar su decisión en términos jurídicos: deben, pues, argumentar.

La cosa no se termina todavía aquí. La complejidad del Derecho de

nuestras sociedades hace necesario tener que recurrir a especialistas, a

expertos en Derecho, que de alguna forman auxilian a los productores y a

los aplicadores: así, un aspecto importante de la labor de los numerosos

juristas al servicio de la Administración —la que no se resuelve en un

trabajo puramente rutinario— consiste en argumentar, en proponer

razonadamente el establecimiento de nuevas normas, la supresión de

otras...; y la aplicación del Derecho exige, entre otras cosas, el concurso de

los abogados, los cuales desempeñan una labor que, en su núcleo, consiste

en argumentar:

para persuadir al juez, para aconsejar a un cliente, o para

alcanzar un acuerdo negociado con el abogado de la otra parte.

Lo que en el capítulo anterior considerábamos como técnicas de segundo

grado, la dogmática jurídica y la técnica legislativa, mantienen también una

conexión estrecha con la argumentación: su función básica consiste, cabe

decir, en suministrar argumentos —por ejemplo, en el caso de la

dogmática, argumentos más generales y de porte más sistemático que los

que puedan encontrarse en los escritos de un abogado o en la sentencia de

un juez— para la toma de decisiones en esas dos instancias básicas de

todo sistema jurídico desarrollado: la producción y la aplicación

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