Resumen la debilidad de las súper mayorías.

LA DEBILIDAD DE LAS SÚPER-MAYORÍAS

(G. JIMÉNEZ, P. MARSHALL Y F. MUÑOZ)

I. INTRODUCCIÓN

Sergio Verdugo ha efectuado una defensa de la súper-mayoría como regla para adoptar decisiones legislativas. En particular, su argumento está dirigido a defender a las leyes orgánicas constitucionales (loc.s). El admite que el sistema de súper-mayoría debe ser acotado y excepcional (restringido sólo a materias fundamentales)

Los argumentos que ofrece para aceptar un sistema de súper-mayoría no son persuasivos y es importante responderlos. La defensa de los loc.s, sólo tiene cabida dentro de un sistema de pensamiento conservador, que no cree en la democracia como forma de gobierno y que se siente cómoda con el legado institucional de la dictadura.

Es equivocado que Verdugo quiera dirigir la discusión hacia la justificación específica de los loc.s, porque en el nivel general las razones estarían equilibradas. Al contrario, en el nivel de las argumentaciones generales las hablan abrumadoramente, desde una perspectiva democrática, a favor de la eliminación de los loc.s de nuestra Constitución.

Acá se considera que la tesis de la justificación especial no es más que una estrategia dilatoria. Para demostrar esto, se argumentará sobre 5 puntos críticos:

• La regla de la mayoría es la regla de la decisión democrática por defecto,
• No puede obviarse el origen de las loc.s, ya que este si afecta su carácter democrático.
• La estrategia de Verdugo altera la carga de la argumentación sobre la modificación de los loc.s desde una carga de argumentación democrática, a una carga de argumentación basada en el statu quo.
• Los ejemplos de derecho comparado que Verdugo emplea en su justificación de la regla de la súper-mayoría son infértiles.
• Pese a que las súper-mayorías podrían cumplir algún rol legítimo en una democracia constitucional, esto es imposible de entender cuando, como en Chile, existe una súper-población de mecanismos contra-mayoritarios.

II. LA JUSTIFICACIÓN GENERAL DE LAS SÚPER-MAYORÍAS COMO QUÓRUM DE DECISIÓN EN EL PROCESO LEGISLATIVO.

1. La discusión de la regla de la mayoría.

• La mayoría simple es la única regla de decisión que respeta la igualdad política y la democracia. ¿Cuál es su justificación? Es que ella es la expresión técnica de la igualdad política de los ciudadanos. Esta le da a cada uno de los participantes en la decisión política la posibilidad de tomar parte en ella en la misma media que los demás.
• No deben existir ciudadanos cuyo voto valga más que el de otro → Opinión política de los ciudadanos pesa lo mismo que la de la súper-mayoría o de cualquiera de los demás.
• Verdugo pasa por alto la explicación anterior → Si bien señala que la mayoría simple debe ser la regla general y la súper-mayoría la excepción, su aceptación de la regla de la mayoría simple no está justificada en las razones anteriores, esto es, en ser el único sistema que no vulnera el principio de igualdad política.
• Verdugo expone 2 ideas que expresan desacuerdo con la idea de que la regla de la mayoría como expresión de la igualdad política es la regla de la decisión democrática:

• Señala que “el ideal democrático es la unanimidad” pero que por razones pragmáticas se acepta la súper-mayorías como “punto medio”. Esta concepción de la democracia está basada en dos mal entendidos:

1. Confusión del concepto de consenso (decisión colectiva resultante de un proceso discursivo donde todos los puntos de vista han sido considerados) y acuerdo (incorporación de consideraciones puramente instrumental en una negociación por parte de grupos que no buscan definir una forma de vida común sino acomodar intereses contrapuestos) → El consenso es una forma democrática de alcanzar la unanimidad ya que la igualdad política es considerada en el proceso discursivo, sin embargo, no podemos adoptar como modelo de toma de decisiones el consenso, ya que este es alcanzado, no acordado ni decidido. Por esto, lo que tenemos en una democracia constitucional es un modelo de acuerdos.
2. El rol que juega la unanimidad en el contexto de consenso y acuerdos → Si la unanimidad se logra por consenso, eso involucrará un nivel de entendimiento colectivo respecto de esa materia que no hace necesaria una decisión al respecto. En el caso del acuerdo, la unanimidad juega el rol de una regla para adoptar acuerdos. Por un lado, ella elimina todo incentivo de acuerdo racional y empodera a quienes son favorecidos en sus intereses con el mantenimiento del statu quo. La regla de la mayoría concede igual poder de decisión a todos. En ausencia del consenso, la mejor regla es la de la mayoría.

• La pregunta sobre si la mantención del statu quo tiene valor en sí mismo, y por tanto, si debe recibir protección frente a la opción opuesta, el cambio → Una respuesta basada en la igualdad y pluralismo político como bases de la democracia debe responder negativamente. Una regla súper-mayoritaria trata desigualmente a quienes quieren cambiar respecto de quienes quieren oponerse al cambio. Estos últimos son favorecidos. La regla de la mayoría no es contraria al statu quo, sino que es neutral. La idea de la protección al statu quo solo puede provenir de la creencia en la Constitución como un conjunto de mecanismos de protección de los intereses individuales frente a la intervención del estado. Los arreglos institucionales supra-mayoritarios no cumplen con el objetivo de dar continuidad al sistema jurídico, o proteger los intereses individuales necesarios para el autogobierno individual y colectivo, sino que cumplen la función de impedir que el pueblo pueda revisar la práctica legal existente y cambiarla.

1. El origen antidemocrático de las leyes orgánicas constitucionales.

• Verdugo no toma en cuenta parte importante de la crítica a las loc.s, la que denuncia la ilegitimidad de su origen. Pasar por alto esa cuestión resulta inaceptable.
• Según Verdugo, los críticos sostendrían que “con la creación de las loc.s, el régimen militar habría buscado una manera de dificultar las reformas a su estructura constitucional, producto de la desconfianza que ese régimen habría tenido hacia las mayorías”. Verdugo contesta esta crítica diciendo que esta posición confunde el argumento político del origen de la norma con las consecuencias de la misma.
• La discusión en Chile es contextualizada e histórica, no abstracta y atemporal. Por eso los argumentos de Verdugo no servirían para la discusión chilena.
• Las reglas de las súper-mayorías parece ser un asunto de justificar el sesgo conservador.
• El rechazo a las loc.s es un rechazo a un régimen de votación que favorece un statu quo democráticamente inaceptable.
• El contexto, entonces, no puede ser indiferente a la hora de discutir sobre mayorías calificadas.
• En Chile, ni las reglas constitucionales que exigen súper-mayorías, ni las loc.s aprobadas durante la dictadura fueron aprobadas por súper-mayorías. Entonces, ninguna de estas reglas puede alegar tener mayor calidad que las reglas aprobadas por mayoría simple.
• El rechazo de Verdugo a discutir sobre el origen de los loc.s es inaceptable, ya que la crítica legitimista contra las súper-mayorías es contextualizado, porque se refiere a las reglas constitucionales y legales impuestas por la dictadura. Además, cualquier defensa de las súper-mayorías supone una valoración positiva del statu quo.

1. Alterando la carga de prueba.

• Verdugo identifica dos críticas a los loc.s que afirman que ellas atentan contra principios democráticos:

• Las loc.s impedirían a los gobiernos democráticos avanzr en sus agendas,
• Las loc.s violarían el valor individual de cada voto parlamentario, con lo que se alteraría la igualdad de voto que toda democracia representativa supone.

• La respuesta de Verdugo es que a estas críticas les hace falta un análisis del resto de los instrumentos contra-mayoritarios que posee la Constitución. Además, afirma que no es cierto que toda democracia necesite adoptar todas sus decisiones ñegislativas por mayoría simple. Por último, sostiene que para defender sus tesis, los críticos deben explicar antes qué materias debe tener una constitución y que materias debe regular la legislación. Como se ve, su estrategia es pasar la carga argumentativa a quienes critican a las loc.s, sugierendo que mientras los críticos no sean capaces de elaborar tal teoría, debemos aceptar la loc.s y sólo discutir os casos específicos en que ellas tendrían lugar.
• Adoptar esa estrategia es injustificado. El punto de partida de la discusión debe ser los procedimientos mayoritarios, no los súper-mayoritarios.
• No resulta favorable defender el statu quo favorable a las loc.s mientras los defensores de las decisiones mayoritarias elaboren una sofisticada teoría de la Constitución. Al revés, el argumento en contra de las loc.s consiste precisamente en afirmar que debemos tener mecanismos mayoritarios, salvo quienes promueven mayorías calificadas sean capaces de probar su utilidad en contextos específicos.
• Es impensable un régimen democrático en el cual las decisiones legislativas se adopten bajo reglas supra-mayoritarias, en efecto, no es posible concebir un gobierno democrático sin que la legislación se adopte por mayoría por defecto.
• Lo que Verdugo busca es que hay que aceptar que las loc.s deben tener lugar en la Constitución a todo evento, pretende eliminar la discusión sobre su existencia y traducirla a una cuestión meramente cuantitativa
• Un problema esencial de la tesis de Verdugo es que niega el núcleo básico de un sistema de adopción de legislación democrática, como es la regla de la mayoría. Quizás sea posible aceptar que la democracia debe complementar regímenes de decisión mayoritarios con otras instituciones mayoritarias. Las reglas de súper-mayorías para la reforma constitucional o el T.C son dos ejemplos. Pero no es posible aceptar la tesis de que existe un empate de razones a favor y en contra de la regla de la mayoría y de la regla de súper-mayorías, y que sólo nos queda discutir sobre los casos concretos en que aplicaremos una u otra.

1. Derecho comparado.

• Para justificar que las súper-mayorías no se oponen a la democracia, Verdugo recurre al derecho comparado.
• El sostiene que la existencia de quórums legislativos calificados es frecuente en otros sistemas políticos (Austria, Bélgica, EEUU,etc). Dado que todos esos países son normalmente considerados democráticos, Verdugo afirma que el argumento de los críticos sobre el carácter antidemocrático de las loc.s sería poco serio.

1. La superpoblación de mecanismos contra-mayoritarios.

• Verdugo sostiene que quienes critican los loc.s no consideran el resto de los instrumentos contra-mayoritarios existentes en el proceso legislativo.
• Estos arreglos mayoritarios serían:

• Existen dos cámaras legislativas.
• Posibilidad de paralizar un proyecto de ley por no ejercerse la facultad de darles urgencia.
• El veto presidencial y la posibilidad de insistencia por parte del congreso solo cuando se reúne una súper-mayoría.
• El control constitucional por parte del T.C.
• Cuestiones de iniciativa exclusiva que quitan capacidad legislativa a los parlamentarios.
• Cuestiones reguladas directamente en la Constitución.
• Las leyes con exigencia de quorum súper-mayoritario.

• Señalando que al analizar las loc.s se ha ignorado la complejidad del sistema político, justamente se apunta a uno de los factores que ha generado mayor controversia en relación con estas.
• Verdugo concluye que ello no debe necesariamente llevarnos a eliminar las loc.s, sino pensar en el diseño de un modelo equilibrado que siga con efectividad os fines que queremos perseguir. Sin embargo, Verdugo oculta el problema de que el exceso que el mismo reconoce produce un efecto acumulativo que desnaturaliza la función protectora de las minorías.
• Las instituciones de la democracia protegida son un instrumento dentro de un engranaje mayor para ahogar la expresión de la voluntad popular.
• ¿En qué medida la acción conjunta entre mecanismos contra-mayoritarios y supra-mayoritarios eximiría al sistema constitucional chileno de la acusación de ser un aparato de protección de intereses y de perpetuación del programa de la dictadura? Por un lado, el efecto acumulativo de las instituciones contra mayoritarias no se mid como un déficit de gobernabilidad, sino como un déficit de identidad entre la voluntad del pueblo y las medidas tomadas por las instituciones del Estado.
• La idea del efecto acumulativo es sensible a que una democracia coexista con algunos arreglos contra-mayoritarios. Pero del hecho de que existan instituciones contra-mayoritarias justificables, no se sigue que toda institución contra-mayoritaria esté justificada.
• Una buena razón para eliminar las loc.s es que ya tenemos otros mecanismos de protección de minorías y de enfrenamiento del proceso legislativo menos lesivos del principio de igualdad política.
• Los loc.s son categóricamente distintos a, por ejemplo, el control constitucional del T.C o la intervención mediante vetos y urgencias por parte del Presidente. En estos casos, el sentido es estricamente contra-mayoritario ya que la mayoría del parlamento ha decidido democráticamente y es la voluntad de otro órgano del Estado la que se contrapone a esa voluntad.
• La diferencia entre el sistema binominal y las loc.s es que estos no son mecanismos contra-mayoritarios en ese sentido, sino que ellos constituyen una especie de censura legislativa, que produce que los ciudadanos no identifiquen claramente quien está decidiendo (si es la mayoría o la minoría parlamentaria).

III. LA JUSTIFICACIÓN ESPECÍFICA DE LAS LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES.

1. La justificación especifica.

• Argumento que constituye el núcleo de su posición → la discusión sobre las loc.s sólo tiene sentido en el nivel especifico de la regulación de la materia. Acá se hace necesario señalar una consideración general respecto a ellas.
• Pareciera que el argumento de Verdugo es que tratar a todas las materias como constitucionales implicaría una sobrecarga del texto constitucional, sin embargo, no da pautas de qué materias corresponden a cada categoría: súper-mayoría constitucional; súper-mayoría legal o moderada; mayoría simple.
• Verdugo dice que las loc.s son razonables respecto de reglas que regulan los principales órganos de control. El sistema electoral, las autonomías de órganos constitucionales, etc. Sugiere que una regla de mayoría simple acarrea graves riesgos de opresión, corrupción y acumulación excesiva del poder debido a los graves desacuerdos políticos entre los actores.
• A pesar de su apariencia de moderación, el argumento aplicado nos llevaría a que casi todas las materias políticamente significativas sean propias de loc.s.
• Las justificaciones especiales de Verdugo son demasiado genéricas, parecieran girar en torno o bien a la importancia de la materia regulada por súper-mayorías, o bien en torno a la existencia de incentivos que tentarían al constituyente derivado y al legislador de afectar las atribuciones del órgano regulado. Y ¿Respecto de qué asunto constitucional no podría ser dicho otro tanto?
• Si bien la adiciones de “frenos y contrapesos” y “jugadores con veto” pueden reducir las oportunidades para el despliegue del vicio y el comportamiento faccioso, ellos también pueden reducir las oportunidades para la acción colectiva legítima, al paso que pueden (como ocurre con las loc.s) desnaturalizar a la democracia misma mediante el desconocimiento de su postulado fundamental, la igualdad política.

1. Órganos de control del poder político.

• Verdugo dice que los órganos de control del poder político están en constante tensión con las facultades del presiente y del Congreso, y que sin embargo estos tienen poca influencia en el diseño regulatorio de sus estructuras. Cabe preguntarse: ¿Acaso eso no es una característica propia del Constitucionalismo? Y si no fuera así, ¿Qué sentido habría en distinguir entre órganos políticos y órganos de control?
• La no participación de los órganos de control en el diseño institucional ofrece oportunidades para conductas perversas, donde, por ejemplo, los propios diseñadores escapen del control.
• En contextos de deliberación democrática libre, sin embargo, toda iniciativa que ataque directamente a los órganos de control en su capacidad de supervigilar a los órganos políticos representa un costo político muy grande. Por ejemplo, el intento de Roosevelt de atacar a un órgano de control le significó un costo político muy grande. La moraleja es que, en un contexto deliberativo, los órganos de control no necesitan de más protecciones que las que les entrega el proceso legislativo ordinario.
• ¿Hay algo de malo en que una interacción sostenida entre actores sociales y políticos lleve a un tribunal a cambiar su interpretación sobre la constitucionalidad de una medida o política pública? No.
• Participación consultiva del órgano de control en el proceso legislativo, algo que ocurre sólo en el caso de la Corte Suprema. Por ejemplo, la Corte Suprema opinaba que la ley de Medidas contra la discriminación, era innecesaria por ser redundante con disposiciones legales ya existentes. Pero la sociedad, y varios juristas, consideró que aquello que para la Corte era suficiente, era insuficiente. ¿Hubiese sido mejor que la Corte hubiese podido detener la aprobación de dicho proyecto de ley?

1. Sistema electoral y Tribunal Calificador de Elecciones.

• Verdugo afirma que l objetivo de las loc.s relacionadas con el proceso electoral es producir un sistema electoral que entregue ciertas garantías democráticas a los actores políticos relevantes.
• Si lo que nos preocupa es la imparcialidad del diseño electoral, hay mecanismos más adecuados que la súper-mayoría para alcanzarla. Una de ellas consiste en someter todo cambio en el diseño electoral al estudio de un organismo técnico, idealmente sustraído del proceso político. En nuestro caso, ese rol lo podría desempeñar un Servicio Electoral institucionalmente reformado y reforzado (esta solución no requiere del recurso de la súper-mayoría.
• El punto es que la mera súper-mayoría no está estructuralmente alineada con el propósito deseado por Verdugo. La súper-mayoría no garantiza e ninguna manera mayor imparcialidad con el diseño electoral.
• Para todo aquello respecto de la cual la mayoría simple no constituye una garantía, está el Estado de Derecho y sus instituciones, más específicamente la revisión de constitucionalidad. Si esta no funciona, menos funcionará la súper-mayoría.

1. Órganos constitucionales autónomos.

• ¿Qué necesidad hay de que, habiendo sido resuelto el diseño orgánico y procedimental fundamental de un órgano determinado, haya una loc que regule su detalle organizacional? La pregunta va en la línea del peligro del populismo penal apuntada por Verdugo: es razonable impedir que el Ejecutivo se aboque a la persecución penal. El establecimiento constitucional del Ministerio Público y la entrega a este el monopolio de a investigación de hechos constitutivos de delito y del ejercicio de la acción penal publica, es una garantía de imparcialidad en la persecución penal y de independencia frente al Ejecutivo. Si esto es así, ¿Qué añade la esto la existencia de una loc fortalecida por la súper-mayoría?
• Es esta una discusión sobre la Constitución efectivamente existente, y la justificabilidad de ña súper-mayoría y de las loc.s que efectivamente tenemos? Si es así, entonces la conclusión es que nuestra Constitución y las loc.s son un esfuerzo de la mano muerta de Pinochet por gobernar el presente, y que a los ojos de cualquier persona moralmente comprometida con el autogobierno son radicalmente ilegítimas.
• Respecto del Banco Central, hay que señalar que aquel no asegurará la “racionalidad económica” porque su ley haya sido aprobada por mayoría simple o por mayoría calificada. Más que la súper-mayoría, lo que explica las políticas económicas que el B.C ha adoptado es el binominalismo.
• Verdugo sostiene que “la defensa de las justificaciones especiales depende de la aceptación de un supuesto previo: la necesidad de darle a estos órganos dicha autonomía”. No se divisa en la súper-mayoría una salvaguarda apropiada para la autonomía en cuestión. ¿Es que acaso una súper-mayoría garantiza mayor fidelidad al espíritu de la Constitución?

1. Congreso Nacional y proceso legislativo.

• ¿Qué significa afirmar que la justificación de la loc en esta materia es la “importancia de esta materia para el sistema político y legislativo? Efectivamente la materia es esencialmente importante para el sistema político y los principales actores políticos tienen un interés concreto y visible respecto de esta regulación. ¿Significa esto que cada vez que haya actores con intereses concretos, estos debieran ser excluidos de la discusión?

IV. CONCLUSIONES.

• Reivindicamos la maciza literatura nacional que considera a los loc.s ilegítimos e innecesario y que Verdugo con demasiada ligereza ha despachado.
• Nos referimos también a los intentos infructíferos de justificación de las loc.s en materias específicas.
• Los críticos de los loc.s tienen razón al considerar que esta institución es injustificada. En una democracia que se precie ser tal, la Constitución debe ser objeto de un debate democrático en el que se debe demostrar la necesidad de alterar la regla de la mayoría.
• No nos parece convincente que debe discutirse la pertinencia de los loc.s en sectores específicos del ordenamiento jurídico.
• Cuando se reconoce que la mayoría debe ser la regla general para tomar decisiones legislativas, la carga de argumentar cuál es esa complejidad y por qué la mantención de las loc.s es importante para el equilibrio de dicha complejidad, sigue pesando en favor de los defensores de la súper-mayorías y no como erróneamente se ha sugerido, en sus críticos.
• La pretendida necesidad de justificaciones especiales solo se transforma en prioritaria cuando se busca la paralización del proceso político democrático.

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