Si y por qué castigar, prohibir y juzgar. Las ideologías penales.

Ferrajoli

Si y por qué castigar, prohibir y juzgar. Las ideologías penales.

Las doctrinas abolicionistas

Justificación de la pena:

1. En que se basa este derecho a castigar?
2. Existen y si las hay, cuales son las razones que lo hacen justo o aceptables moralmente y políticamente de que la violencia ilegal representada por el delito se anada esa segunda violencia legal representada por la pena?
3. Como se justifica el ejercicio de una violencia organizada, que debe alinearse con una multitud de sujetos contra una única persona?

Estas cuestiones dos respuestas:

• Negativas: abolicionistas, no reconocen justificación alguna del derecho penal.
• Positivas: Justificacioncitas, justifican el derecho penal.

Teorias abolicionistas:

Doctrinas axiológicas que impugnan como ilegitimo el derecho penal, bien porque no admiten moralmente ningún posible fin como justificador de los sufrimientos que ocasionan.

Teorias sustitucionistas:

Proponen una sustitución de la pena por un tratamiento pedagógico o terapéutico de tipo informal.

Teorias reformadoras:

Doctrinas penales que propugnan la reducción de la esfera  de la intervención penal o, por otro lado, la abolición de sanciones penales menos aflictivas que la prisión.

Ferrajolli: sostiene la necesidad de rebajar y, como horizonte, de abolir las penas privativas de la libertad, y quiere limitar todo solo al esquema de derecho penal minimo.  También defiende  la forma jurídica de la pena, como técnica institucional de minimzacion de la raccion violenta a la desviación no tolerada y de garantía del inculpado frente a las arbtitrariedades y los erros ligados a los sistemas jurídicos de control social.

Critica a teoría absoluta

La pena no puede justificarse mirando al pasado, es decir, como un fin o valor en si misma.

Estas doctrinas resultan idóneas para justificar modelos autoritarios de derecho penal máximo.

Si el único fin de la pena fuese el canje de mal por mal, una especie de talión o de venganza espiritual, no sería suficiente para justificar los sufrimientos infligidos con las penas, al menos en un ordenamiento no supersticioso.

Teorias utilitaristas

Penal como medio y no como fin.

El utilitarismo en la medida en que excluye las penas socialmente inútiles, es en suma necesario de cualquier doctrina penal acerca de los límites de la potestad punitiva del estado.

Doble mirada del utilitarismo jurídico: el fin de la máxima seguridad o el de la mínima aflicción

Aun cuando sea un presupuesto necesario, el utilitarismo no es sin embargo una condicion de por si suficiente para fundamental en el plano teorico sistemas garantistas de derecho penal minimo.

Para saber la configuración garantista de las concepciones utilitaristas de la pena, se deben responder dos preguntas:

1. En que consisten las utilidades aportadas y los danos prevenidos por el derecho penal?
2. Cuales son los sujetos a cuya utilidad se hace referencia?

Desde el punto de vista lógico, en efecto, pueden distinguirse dos versiones del mismo, dependiendo del tipo de fin utilitario asignado a la pena y al derecho penal: una primera versión es la que ajusta el fin a la máxima utilidad posible que quepa asegurar a la mayoría formada por los no desviados (refiere solo el fin a los intere de la seguridad social), una segunda, la que ajusta el fin al minimo sufrimiento necesario que haya que infirngir a la minoría formada por los deviados (fin de los que reciben la pena, que a falta de esta podrían sufrir males extra penales mayores y que por esto hace conmensurables con ellos los medios penales adoptados).

Si el fin es únicamente la máxima seguridad social alcanzable contra la repetición de futuros delitos, servirá para legitimar de un modo apriorísticos los máximos medios, las penas mas severas, etc, desde un punto de vista lógico, el utilitarismo entendido en este sentido, no es de ningún modo una garantía frente a las arbitrarierades del poder. Por el contrario, si el fin también es minimo de sufrimiento necesario para la prevension de manles futuros, estarán justificados solo los medios minimos, y por consifuiente el minimo de prohibiciones, el minimo de penas y la vedad judicial minima tal y como queda garantizada.

El modelo de justificación debe integrar estas dos vesiones del utilitarismo.

Critica a doctrinas utilitaristas: ¨Todas las doctrinas utilitaristas han asignado siempre a la pena el fin único de la prevencion de los futuros delitos para la tutela de la mayoría no desviada, y  no al mismo tiempo el de la prevencion de las reacciones arbitrarias o excesivas para la tutela de la minotia de los desviados y de cuantos son calificados como tales, hasta el punto de justificar su calificación indiferenciada como doctrinas de la defensa social en sentido amplio.

En todos los casos la prevencion, aun entendida de dsitintos modos por las diferentes doctrinas utilitaristas, se concibe exclusivamente en lo tocante al reiterarse de delitos semejantes por parte del reo o de otros sujetos. Y esto hace del moderno utilitarismo penal  un utilitarismo a medios, referido solo a la utilidad de la mayoría y consiguientemente expuesto a tentaciones de autolegitimacion y a desarrollor autoritarios de derecho penal máximo.

Por otro lado, la heterogeneidad entre costes penales padecidos por los reos y utilidades obtenidas por los no reos hace incogruente la comparación, y consiguientemente la justidicacion, de los primeros con los segundos; y expone ademas a la mayor parte de las doctinas utilitaristas; y en particular a todas las de la prevencion negativo.

El fin y los limites del derecho penal

Derecho penal minimo. Los dos fines del derecho penal

Limite de las teorías de la pena utilitarista: ¨máxima felicidad dividida entre el mayor número¨. Es por esto que el autor caracteriza el modelo del utilitarismo, como un modelo de utilitarismo a medias, referido soo a la maxima utilidad de la mayoría, expuesto a tentaciones de autolegitimacion autoritaria e incapaz de proporcionar (ademas de criterios de justificación) criterios de deslegitimación de los sistemas penales concretos y de cada una de sus instituciones.

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