Conciliacion En Las Contrataciones públicas

Introducción

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de controversias (MASC), que tiene la particularidad, a diferencia de otros medios alternativos de solución de controversias, que las partes eligen un mediador o conciliador el mismo que no decide, sino que media y establece fórmulas intermedias que permitan que las propias partes solucionen sus diferencias. En este sentido, la decisión de aceptar o no las fórmulas de solución de controversias está en manos exclusivas de las partes.

Si bien la fórmula de la conciliación es esencialmente la misma para los casos en los que el Estado se encuentra en la calidad de parte (como suele suceder en los casos de diferencias con los proveedores que tiene en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado), se puede advertir que existen algunas diferencias que son fundamentales con el régimen privado, lo cual será analizado en el presente trabajo.

En este sentido el presente trabajo busca, analizar la figura aplicada a la contratación estatal, así como verificar su funcionamiento en la actualidad.

Normas aplicables

La contratación pública, a diferencia de la contratación privada, se rige por normas específicas, esto debido a que, en el caso de las Entidades Públicas estas manejan recursos públicos, razón por la cual los mecanismos de adquisición o contratación de bienes o servicios tienen unos requerimientos adicionales tanto para la entidad adquirente, como para la empresa proveedora.

En este caso particular debemos basarnos en el Decreto Legislativo 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 154-2008-EF, la misma que establece la manera de resolver las controversias dentro del marco de la norma de contrataciones.

Al respecto la Ley en el artículo 53° indica lo siguiente:

“53.2 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad.”

Si la conciliación concluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someter a arbitraje las diferencias no resueltas”.

En este caso el Decreto legislativo 1017, establece dentro de los mecanismos de solución de controversias en el ámbito de las contrataciones públicas la conciliación de manera general, estableciéndose de manera obligatoria la utilización de estos mecanismos de solución de controversias, en lugar de la solución por medio de la vía judicial.

Veamos ahora que dice el reglamento respecto de la conciliación en el artículo 272° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 154-2008-EF:

“Artículo 272.- Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio del procedimiento de conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en el Artículo 53° de la Ley, en armonía con lo previsto en los artículos 202°, 227°, 232°, 257°, 259°, 265°, 267°, 268° y 269° de este Reglamento, pudiendo optar por:

1) Recurrir a un centro de conciliación, caso en el que la conciliación se desarrollará bajo los alcances de la legislación de la materia.

2) Recurrir al CONSUCODE, el mismo que organizará y administrará el procedimiento de conciliación, de acuerdo con el Reglamento que apruebe para tal efecto.”

Si revisamos cada uno de los artículos mencionados del reglamento nos damos cuenta que corresponden a los plazos para interponer los mecanismos de solución de controversia, eso lo veremos un poco más adelante, lo principal en esta etapa es verificar que de acuerdo a la norma específica, se establece como mecanismo posible para solucionar la controversia en materia de contratación pública la figura de la Conciliación.

Características

Si bien la Conciliación es similar debemos revisar las características específicas en la contratación pública que se encuentra conforme con el marco normativo analizado, dentro de estos aspectos podemos ver lo siguiente:

Obligatoriedad.- dentro de la contratación existe una obligación de recurrir a los mecanismos alternativos de solución de controversias, dentro de los que se encuentra tanto la conciliación como el arbitraje, ahora bien dentro de estos mecanismos existe la posibilidad de elegir entre uno y otro mecanismo de solución de controversias, pero lo cierto es que a diferencia de los privados en que los mecanismos alternativos de solución de controversias, son eso, alternos y dependen de una decisión de las partes, en el caso de la contratación pública se establece como la regla obligatoria la utilización de estos mecanismos.

Plazos.- En este caso en particular la propia norma establece de manera obligatoria plazos dentro de los cuales debe ejecutarse el mecanismo de solución de controversias pues, de lo contrario se pierde la posibilidad aceptando la decisión de la administración.

Este aspecto se incluyó para dar certidumbre a los contratos que el Estado suscribe a fin de que no existan diferencias interpretativas que puedan generar incertidumbre sobre la aplicación del contrato y se pueda ejecutar.

Aplicación

Como se ha podido ver dentro de los mecanismos de solución de controversias establecidos en la Ley de Contrataciones se encuentra el de la Conciliación sin embargo existió y aún subsiste un problema dentro de la aplicación de la conciliación en materia de contratación pública, este tema es de la responsabilidad.

a) Problema 1 limitación de la discrecionalidad.-

Debemos entender primero que, la Conciliación por su propia naturaleza es un mecanismo de solución de controversias que importa una cesión mutua, es decir se busca una solución intermedia que pueda ser aceptada por ambas partes del contrato, sin embargo el problema radica en que es necesario hacer una determinada concesión lo que genera el tema de la responsabilidad administrativa y económica del funcionario que dispone la autorización de la conciliación.

b) Problema 2.- Definición de la instancia encargada.-

Hasta antes de la dación del Decreto Legislativo 1068 en el año 2008 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 017-2008-JUS, no estaba claro quien era el responsable en representar al Estado en estas instancias alternativas, al punto que entre

...