Contratación Internacional Ensayo de La Relación de los Incoterms con la Lex mercatoria

UNIVERSIDAD AMERICANA

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Contratación Internacional

Ensayo de La Relación de los Incoterms con la Lex mercatoria

Elaborado por:

• Said Romero Law 15020964
• Carlos Estrada 15020041

Carrera: Negocios Internacionales

Docente: Prof. Eduardo Calderon

Fecha de Entrega: Miércoles 3 de Octubre del 2018

Hemos analizado que un área del derecho que ha sido influenciada por la globalización ha sido el derecho mercantil, esto debido a los avances tecnológicos, la economía y el incremento de intercambio de bienes y servicios de un país a otro, lo que ha implicado la adecuación del derecho a nuevas tendencias.

La Lex Mercatoria, como Derecho creado por los comerciantes con el objetivo de evitar la aplicación de normas estatales. En este mismo plano surge otra realidad normativa en el plano internacional, denominada Derecho suave (Soft law), que se integra a la búsqueda de soluciones sobre esta problemática, lo que ha permitido la puesta en escena de nuevos sujetos distintos de los Estados, tales como organizaciones internacionales, comunidades supranacionales o regionales, entre otros, las que han configurado una serie de instrumentos que se caracterizan por carecer de efectos vinculantes, es decir no son obligatorios, por lo que se denominan instrumentos de Derecho suave (Soft law). No obstante, muchos de estos instrumentos en el espacio del comercio internacional se han elaborado en base a la Lex Mercatoria. Con todo, esta noción no ha estado carente de discusiones y confusiones, dado que ambos términos no deben de entenderse como sinónimos. La Lex Mercatoria como el Derecho suave (Soft law), gozan de gran preferencia entre los comerciantes por la libertad y flexibilidad que otorgan a los sujetos al brindarles la oportunidad de elección de un Derecho distinto a las legislaciones nacionales, un ejemplo de estos son los Incoterms.

Se denomina Derecho suave (Soft Law), las cuales presentan una problemática específica, y es que su reconocimiento se contrasta con la vinculación y efecto jurídico que producen en los ordenamientos legales nacionales (Hard Law). El Derecho suave (Soft Law) en materia comercial se ha desarrollado y nutrido a partir de la Lex Mercatoria, por lo que, para afrontar el tratamiento de esta problemática y sus posibles soluciones, se considera propicio construir los aspectos generales más relevantes: desde la conceptualización, pasando por su naturaleza jurídica, hasta su vinculación y limitantes con los Derechos nacionales.

Para Sarmiento (2006). El Derecho suave, o débil, siempre ha estado presente en los sistemas jurídicos; incluso el Derecho romano conceptualizaba estas formas de regulación como leyes imperfectas. Pero el soft law, tal como se le conoce en la actualidad, es una criatura del Derecho Internacional y, en especial, de las organizaciones internacionales, cuyas normas no siempre gozan de efectos jurídicos nítidos.

La diferencia que existe entre Lex Mercatoria y Derecho suave (Soft law), considerar a la Lex Mercatoria como un ordenamiento jurídico autónomo, ampliamente entre positivistas, subjetivistas, mercatoristas y anti-mercatoristas, generando posturas irreconciliables. Por lo que se hace necesario diseñar el concepto y contenido de ésta, para determinar si es un auténtico sistema jurídico para ser incorporado a las contrataciones internacionales por medio de la autonomía conflictual de las partes, espacio donde se entrelaza con aquellos instrumentos de Derecho suave (Soft law).

La Lex Mercatoria y el Derecho suave (Soft law) tienen características muy similares, ambos no son equivalentes. Desde su conceptualización se encuentran las primeras diferencias. Así, la Lex Mercatoria es un ordenamiento jurídico autónomo creado por los comerciantes, el cual se fundamenta en tres pilares: las prácticas del día a día de la comunidad internacional del comercio (comerciante), los usos codificados o no en convenciones internacionales y los principios generales del Derecho; pero sobre todo se caracteriza por ser espontáneo, llevando en sus raíces la voluntad de las partes; además su creación data desde siglo XII, mucho antes de que se hablará de Derecho suave (Soft law). Este último se traduce en normativas emanadas por actores no estatales (como organizaciones internacionales, agrupaciones gremiales, etc.), de forma tal que su carácter no es vinculante, pero sí revestido de efectos jurídicos. Estos instrumentos contienen diversas exposiciones temáticas en relación al tipo de Derecho aplicable (mercantil, medio ambiente, propiedad intelectual, derechos humanos, etc.), en cambio la Lex Mercatoria es utilizada únicamente por la “sociedad de comerciantes”.

Un punto en común, es que ambos han encontrado su desarrollo en el ámbito internacional, por parte de la Lex Mercatoria específicamente en el comercio, dado que ambos procuran llenar los vacíos jurídicos de la norma nacional en este tipo de relaciones (internacionales); y es por esto que, tanto los creadores y usuarios de estos Derechos se alejan de la aplicación de normas locales con el ánimo de no nacionalizar sus negocios jurídicos, lo que ha permitido un fuerte desarrollo en la construcción de un nuevo Derecho para los comerciantes. (Rapallini, 2011).

Según Herrera Espinoza y Guzman Garcia, la propia práctica del comercio internacional ha favorecido a la lex mercatoria, que han convertido los usos y prácticas uniformes elaborados por los propios operadores económicos en una serie de cláusulas contractuales que facilitan la negociación,  es así que la cámara de comercio internacional ha desarrollado una importante labor de creación, recopilación y difusión de estos usos, cuya manifestación más relevante son los llamados incoterms.

Fratalocchi (1994) apunta que el origen de estos términos (Incoterms) además de vincularse con el desarrollo del comercio mundial, se sustenta en la necesidad de sistematizar ciertos usos y costumbres en la compraventa internacional de mercancías. Los incoterms se crearon para ser aplicados en las contrataciones de compra y venta internacional de mercancías. Estos regulan las obligaciones, costes y riesgos que implican la entrega de las mercancías de los vendedores a los compradores, de manera más concreta disponen el lugar y condiciones de entrega de mercancía, y transmisión de riesgos, del vendedor al momento de entrega.

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