Hipoteca Y Anticresis

LA HIPOTECA

1. INTRODUCCIÓN

La hipoteca es un medio de crédito territorial sumamente cómodo pues permite al propietario de un inmueble, mediante la constitución de una o varias hipotecas sucesivas, proporcionarse un capital que represente todo o parte del valor de un inmueble, sin perder, por ello, ni su disfrute ni el derecho de enajenarlo; en una palabra, sin abandonar ninguno de los atributos de la propiedad. Persigue pues, como señala Beatriz Areán, "asegurar el cumplimiento de una obligación así garantizada"; sin embargo, la misma autora agrega: "Es cierto que estas garantías tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues la cosa, al convertirse en dinero, puede resultar insuficiente para satisfacer el crédito. Pero de cualquier modo, el riesgo es mucho menor que el que dejan subsistente las garantías personales".

La hipoteca puede ser reputada entonces como el medio jurídico de asegurar el pago de un crédito.

Si, para el desarrollo económico de una comunidad, se requiere abundantes capitales, se encontrará en la hipoteca el mejor aliado, de tal manera que, si tuviéramos que acceder a fuentes hilanderas para captar capitales que permitan afianzar el desarrollo económico, la hipoteca conferirá al acreedor la seguridad de que su crédito será satisfecho.

2. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA HIPOTECA

2.1. LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN GRIEGA

En la antigüedad, se le conocía con diferentes modalidades, así en Grecia tenía el carácter de una dación en pago -datio insolutum- pago por entrega de bienes y era, además, pública.

Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana era una adaptación del sistema ya conocido en Grecia o se trataba de una creación original, atendiendo a que sus diferencias son notorias; por lo tanto, solo cabe afirmar de su existencia en ambos países.

En Grecia, se consideró la afectación de un inmueble en favor de un acreedor, quien tenía preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor.

Para que ofreciera debida seguridad, era necesario que tuviese publicidad, pero como por entonces no existían los medios suficientes que permitieran, al público, conocer que determinado inmueble estaba gravado con hipote¬ca, se ideó la forma rudimentaria de colocar, en la fachada del inmueble hipotecado, un pedestal o una lápida para dar a saber que el inmueble había sido gravado con hipoteca y que, en consecuencia, existía un derecho preferente constituido sobre él.

2.2. LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN ROMANA

En el Derecho Romano, la hipoteca aparece después de la enajenación como fiducia y la prenda, como una garantía dada al propietario de un fundo destinado a la agricultura.

Podía ser general o especial, según recayera sobre la totalidad de uno o más bienes del deudor. No era tampoco indispensable señalar, en el contrato, el inmueble gravado, con lo cual no se podía conocer si el inmueble que se ofrecía en garantía estaba libre de gravámenes o no.

Como toda institución primigenia, era defectuosa; confería al acreedor un privilegio innecesario, el de entrar en posesión de los bienes, lo que ha sido desterrado de la actual legislación; pues atando de pies y manos al deudor, imposibilitaba nuevas transacciones, además como no estaba sujeta a un régimen de publicidad, los terceros ignoraban su existencia con lo que se posibilitaba el fraude.

En Roma, se imaginó la hipoteca como una prenda sin desplazamiento en beneficio de los chacareros que se encontraban imposibilitados de entregar a sus acreedores los instrumentos agrícolas que, por su naturaleza, son indispensables para la explotación.

La hipoteca estaba tan cerca de la prenda que se señalaba: ínter pignus et hipothecam nomen tantum differt.

La diferenciación se hizo lentamente. El acreedor hipotecario adquirió el derecho de vender jus distrahendi y se le concedió una acción contra el tercero adquiriente del bien hipotecado. En el caso de pluralidad de hipotecas, se daba preferencia a la más antigua. El acreedor tenía entonces lo que llamaríamos actualmente el derecho de preferencia y el derecho de persecución.

2.3. LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN FRANCESA

La introducción de la hipoteca en el Derecho francés no ha sido el efecto de una adopción directa y de una sola vez del Derecho Romano. Apareció en primer lugar en el siglo XIII con el nombre de obligatio bonorum. En esa época, el acreedor solo tenía a su disposición procedimientos largos y difíciles para ejecutar los bienes de su deudor; en ciertas regiones, como por ejemplo Picardía, solo se le permitía embargar los bienes muebles y los frutos de los inmuebles. Entonces, por una convención especial, el deudor declaraba que otorgaba todos sus bienes en garantía de la deuda y permitía al acreedor venderlos para pagarse. Fue esta "obligación de los bienes" la que tomó, en el siglo XVI, el nombre romano de hipoteca y era realmente su equivalente. Primitivamente la obligatium bonorum podía establecerse lo mismo por documento privado que por instrumento público.

Continuó siendo así hasta el siglo XV, pero esa igualdad primitiva no se mantuvo; la inferioridad del documento privado ya había sido señalada en el siglo XVI por Rebuffe y por Dumoulin. Desde entonces, únicamente pudo constituirse una obligación hipotecaria por instrumento público o notarial.

En Francia, antes de la Revolución, hubo intentos para crear registros de ventas e hipotecas que, al poco tiempo, se desnaturalizaron para convertirse en registros tributarios.

Durante la Revolución, se promulgó el Código Hipotecario y la Ley de Declaraciones Mobiliarias, inspiradas en el Derecho alemán, con ánimo de atraer capitales del extranjero, pero legislaron sobre la hipoteca en forma defectuosa, y aunque se estableció la publicidad, se omitió para algunas clases de hipotecas algo fundamental, como es la especialidad.

Al redactarse en 1804 el Código de Napoleón, las opiniones de los jurisconsultos que elaboraron ese cuerpo de leyes se dividieron en cuanto a la forma como debía considerarse la hipoteca; y se cuenta que, para resolver el escollo insalvable en que se encontraban dichos legisladores, tuvo que recurrirse al mismo Napoleón, quien dirimió la controversia adoptando un sistema transaccional, es decir, que estableció de un lado que la hipoteca convencional para su validez debía de ser pública y especial, y de otro, se admitieron hipotecas que podían ser generales, es decir, que surtían efectos sin necesidad de inscribirlas, tal sucedió con las hipotecas legales y judiciales.

a) LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN GERMANA

En el Derecho germano,

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