Contrato De Hipoteca

CONTRATO DE HIPOTECA

CONCEPTO.

El código civil en los artículos 2432 2457 reglamenta la hipoteca, pero no lo hace como contrato sino como derecho real. Esto obedece a que la hipoteca siempre mantiene este carácter, no así como contrato o concierto de voluntades porque puede tener su fuente en la ley o en acto o concierto de voluntades porque puede tener su fuente en la ley o en acto unilateral, si se llegare a aceptar esa modalidad. Por eso, varios comentaristas del código Civil prefieren estudiarlo en Bienes y no en Contratos.

El articulo 2432 del código civil define la hipoteca como: “el derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

Si embargo, se traslada como contrato prescindiendo de cualquier otra fuente, es decir el concierto de voluntades por virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación, constituyéndose un derecho real sobre un inmueble, que permanece en poder del deudor, pudiendo el acreedor perseguir el bien en quien se encuentre y pagarse especialmente con el producto de la venta judicial.

El código de Comercio también trata la hipoteca pero dirige su constitución a naves y aeronaves (art. 1570 ss. y 1904 ss.)

CARACTERÍSTICAS

Es solemne, debe otorgarse como lo dispone el artículo 2434 del C.C., por escritura pública. Por esta razón no habrá hipoteca mientras no se perfecciones con la formalidad escrituraria mencionada. El articulo 2435 del C.C. dice que “la hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contara su fecha sino desde la inscripción”. La hipoteca para que produzca efectos, deberá inscribirse en el registro dentro de los 90 días siguientes a su otorgamiento, como preceptúa el articulo 32 del Decreto 1250 de 1970. Se discute si la doble solemnidad escritura publica e inscripción concierne a la tradición del derecho real de Hipoteca o al contrato.

Para Manuel Somarriva, basta con la escritura publica para que se perfeccione el contrato de hipoteca; la inscripción en la oficina de registro cumple otra función, se apoya en la siguiente:

• Que la solemnidad, a que se refiere el Art. 2435 del C.C. no se contrae al contrario si no al derecho real, puesto que la inscripción en necesaria para la existencia de este derecho, armonizándolo con la definición de hipoteca que da el Artículo 2432.

• Que el contrato como tal, existe independientemente de la inscripción como sucede con la venta de inmuebles. Una cosa es el perfeccionamiento del contrato, por escritura publica, y otra la tradición, inscripción del título.

No se puede escindir la escritura publica de la inscripción por que los artículos 2434 y el 2435 son complementarios, cuando dice este ultimo que la hipoteca se refiere a la escritura publica deberá además ser inscrita y que el estatuto registral actual reitera (Decreto 1250 de 19700 articulo 32), al señalar un plazo de noventa días para tal efecto. Si no se inscribe la escritura pública no se puede hablar de hipoteca; queda, entonces, como una simple declaración de voluntad generadora de las otras obligaciones que de ella procedan.

En segundo lugar carece de sentido limitar la eficacia a la tradición del derecho real si el contrato no la adquiere. El contrato de hipoteca tiene vigencia en la medida en que se inscriba.

La hipoteca celebrada en el extranjero produce pleno efecto, si se celebra con las formalidades reconocidas por la ley se inscriba en el competente registro, como lo advierte el articulo 2436.

Es unilateral, perfeccionado el contrato en los términos prenotados, solo el acreedor es el que se obliga a cancelar, obligación de hacer, la hipoteca, también por escritura publica y sin necesidad de la intervención del deudor.

Es accesorio, necesita de otra obligación principal para existir. No se puede, por eso hablar de hipoteca sin que este apoyada o vinculada a otro negocio jurídico u obligación. Ordinariamente lo esta al mutuo o préstamo, pero puede serlo de otro de donde se desprendan obligaciones.

Es nominado, aunque se refiere tanto al derecho real como al contrato; la hipoteca es la denominación legal que tanto el código civil para inmuebles, como el de comercio para naves y aeronaves, ofrecen.

INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA.

Consagra el articulo 2433 del código civil que “la hipoteca es indivisible” y agrega, “en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligaciones al pago de toda la duda y de cada parte de ella”. La indivisibilidad hay que enfocarla alrededor de la obligación accesoria, que no se puede partir salvo que expresamente se convenga en ello. La obligación principal o mejor, el crédito en cambio, si se puede dividir. Si sobre un predio se constituye hipoteca y luego se fracciona, segregándolo en el registro, todo el inmueble queda garantizado la totalidad o la parte del crédito; no podrá alegarse por tanto la división del predio para desconocer la hipoteca. Salvo que el acreedor consienta en el fraccionamiento.

ENAJENACION DE LA HIPOTECA.

El acreedor tiene la facultad de disponer del bien hipotecado promoviendo las acciones judiciales para la venta en pública subasta, en el evento de que no se satisfagan las obligaciones garantizadas. Claro esta, que por esta circunstancia se habla de enajenación parcial, por no tener carácter absoluto. En cierta medida, el deudor se desprende del derecho sobre la cosa.

REQUISITOS.

Cuando estamos frente al contrato de hipoteca se requieren todos los elementos propios de los negocios jurídicos: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita.

CAPACIDAD: como reza el articulo 2429 del código civil: “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenación”. Parece dar a entender este precepto que solamente la exigencia de la capacidad plena radica en el que constituye la hipoteca. Pero no lo creemos así. Así mismo el acreedor debe ser plenamente capaz, siguiendo las reglas generales de la materia, porque el también tiene luego la facultad de disponer del derecho y en particular de alcanzar la venta en publica subasta.

CONSENTIMIENTO: como contrato se necesita del concurso de voluntades expresadas libremente, esto es, exentas de vicios: error, fuerza o dolo, porque de ocurrir llevaría el negocio jurídico a la nulidad relativa. Continuamente el que grava uh inmueble con hipoteca es el mismo deudor.

Se puede presentar que el constituyente, de manera libre, que consista en ella, sea un tercero: “pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la

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