Los puntos más importantes de todo, que se rige por el Decreto 862 de abril 26 de 2013 de retención del impuesto a las ganancias

El Decreto 862 de abril 26 de 2013 dispuso que la nueva retención a título del impuesto a la renta para la equidad, CREE, se empezará a aplicar desde el 1° de mayo de 2013 sobre cualquier valor base, con múltiples tarifas que dependen de la actividad económica principal del vendedor, y a partir de agosto de 2013 se deberá pagar por medios electrónicos. Igualmente, a partir de las nóminas de mayo de 2013 las empresas y algunas personas naturales dejarán de hacer las cotizaciones al SENA e ICBF cuando cancelen salarios inferiores a 10 salarios mínimos mensuales.

De acuerdo a lo que había establecido el art. 25 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012, y para dar cumplimiento a lo que se anunció en abril 15 de 2013 cuando fue presentando el PIPE (Plan de impulso a la producción y el empleo), el Gobierno expidió su Decreto 862 de abril 26 de 2013 con el cual se definieron las condiciones bajo las cuales, a partir de mayo 1 de 2013, se empezará a aplicar la nueva retención a título del impuesto a la renta para la equidad (CREE) y se empezará a hacer realidad el desmonte de los aportes al SENA, ICBF y EPS (Véase el capítulo 2 de nuestra obra educativa multimedia “Reforma tributaria Ley 1607 de 2012: todo un revolcón normativo”).

Aunque la Ley 1607 había dado plazo al Gobierno para efectuar esta reglamentación a más tardar hasta el 30 de junio de 2013, el Gobierno decidió adelantar su expedición pues su propósito es el de empezar a hacer realidad el desmonte de los aportes al SENA e ICBF (los cuales entonces dejarán de hacerse a partir de las nóminas de mayo de 2013 cuyos aportes se pagan en junio de 2013) y con eso estimular en teoría la generación de más puestos de trabajo con vínculo laboral.

A continuación destacamos los puntos más importantes de todo lo que fue reglamentado a través del Decreto 862.

1. ¿A quiénes se deben practicar las retenciones a título del CREE?

La retención a título del impuesto a la equidad CREE solo se debe practicar a las sociedades y demás entes jurídicos que sí sean sujetas pasivas del nuevo impuesto a la equidad. Al respecto, el art. 20 de la Ley 1607 y el art. 1 del decreto 862 indican que las entidades que deben declarar el impuesto a la equidad son:

Sociedades y demás entes jurídicos nacionales (ver art. 12-1 del E.T. modificado con art. 84 ley 1607), que sean contribuyentes declarantes del impuesto normal del renta y complementarios (sin importar si tienen o no personal vinculado laboralmente y sin importar a qué actividad económica se dediquen). Quedan incluidas las sociedades que estén disfrutando de los beneficios de pequeñas empresas de la Ley 1429 de 2010, pues la 1607 no las exonera del nuevo impuesto a la equidad. Como quien dice, quedan totalmente por fuera del impuesto a la equidad las entidades que sean “no contribuyentes” del impuesto de renta (sea que presenten o no al final del año su declaración de ingresos y patrimonio) y también todas las personas naturales y sucesiones ilíquidas, sea que tengan empleados o no sin importar qué actividad realizan.

Las sociedades y demás entes jurídicos extranjeros que sean contribuyentes del impuesto normal de renta ante el gobierno colombiano, sin importar qué actividad económica realizan y si tienen nóminas o no, solo si los ingresos que obtienen en Colombia son por medio de algún “establecimiento permanente” en Colombia, entiéndase tener una “sucursal” o “agencia” u “oficina” o “minas” o incluso un “representante con poderes” (ver arts. 12, 20 y 20-1 del E.T. los dos últimos modificados con los arts. 85 y 86 de la Ley 1607). Por tanto, quedan por fuera las entidades extranjeras y hasta personas naturales extranjeras que se ganen ingresos en Colombia pero sin tener establecimientos permanentes en Colombia.

Sin embargo, entre las entidades nacionales o extranjeras que quedan sujetas al nuevo impuesto a la equidad solo se exoneran las siguientes:

a) Entidades sin ánimo de lucro (como quien dice, las entidades del régimen tributario especial, código 04 en el RUT);

b) Sociedades instaladas a diciembre de 2012 en Zonas francas existentes en esa fecha y que son sociedades que tributen en renta con tarifa del 15% , o sea, las que actúan como “usuarias operadores” o “usuarias industriales” pues las “usuarias comerciales” dentro de esas zonas sí tributan a la tarifa general del renta (ver Ley 1004 de diciembre de 2005 y el art. 240-1 del E.T.);

c) Las sociedades que lleguen a instalarse en esas zonas francas que ya existían en diciembre de 2012 y que también tributarán al 15% (por tanto, no quedarán exoneradas las sociedades que se instalen en las nuevas zonas francas que se creen después de diciembre de 2012 excepto si la solicitud para formar la nueva zona franca ya estaba radicada antes de diciembre de 2012)

Además, si se trata de un consorcio o una unión temporal y la facturación de los ingresos del consorcio o unión se hace con el NIT del consorcio y no con el nit de sus consorciados (art. 11 del decreto 3050 de 1997), se hará necesario que en dicha factura se identifique el porcentaje de participación de cada miembro y si alguno o varios de los miembros del consorcio es sujeto pasivo del impuesto a la equidad para que el agente de la retención a título del CREE sepa en ese caso cómo practicar la respectiva retención del CREE (art. 9 del Decreto 862).

2. ¿Quiénes deben practicar las retenciones y deben autorrotenerse a título del CREE?

El art. 3 del Decreto 862 dispuso lo siguiente en este tema:

a. Deben actuar como agentes de retención del CREE todas las entidades y personas naturales que también actúan como agentes de retención a título del impuesto normal de renta (arts. 368, 368-1 y 368-2). Entre ellos, el decreto exoneró a los que sean personas naturales no comerciantes, sucesiones ilíquidas y a las comunidades organizadas, pues recordemos que ellos sí hacen retenciones normales de renta aunque sea sobre pagos laborales o sobre pagos por rifas y similares, o en los pagos a los extranjeros (ver arts. 383, 402 y 406 del E.T.).

b. Deben actuar como autorretenedores del CREE solamente quienes actualmente (o en el futuro) sean (o lleguen a ser) autorretenedores a título del impuesto de renta. Igualmente son autorretenedores del CREE todos aquellos (personas naturales o jurídicas) que reciban divisas desde el exterior por ser exportadores sin importar qué bienes o servicios estén exportando pues frente al impuesto normal de renta solo son autorretenedores los que exportan hidrocarburos y minerales (ver parágrafo 1 del art. 366-1 del E.T. y el Decreto 1505 de Mayo de 2011). Al respecto, es claro que solo

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