PRINCIPIO LEGAL DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA

1. PRINCIPIO LEGAL DE INTERMEDIACION FINANCIERA.

Artículo 5. Intermediación financiera

Se entiende por intermediación financiera a la actividad que realizan las instituciones bancarias y que consiste en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o en inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado, mediante la realización de las operaciones permitidas por las Leyes de la República.

Comentario: A diferencia de la ley anterior (LGB), la nueva ley (LISB) define la intermediación como una actividad bancaria, cuando en la práctica esa operación de captación y posterior colocación la puede realizar cualquier persona, ya que la intermediación financiera no se configura por el hecho de que la realice un banco, sino por el acto mismo de intervenir habitualmente en la recepción del dinero y su posterior aplicación; asunto diferente es que esté prohibida su práctica habitual o profesional a quien no sea una institución financiera. El artículo 5 de la LISB, define la actividad de intermediación financiera en su acepción restringida, circunscribiéndola a la “captación de fondos bajo cualquier modalidad con la finalidad de otorgar créditos o invertir en títulos valores. Siendo ésta su acepción jurídica y por tanto la válida a los fines de subsumir eventualmente hechos que puedan configurar el ejercicio de la intermediación financiera aquí prevista, es pertinente esclarecer su alcance a partir de lo que debe considerarse “captación de fondos”.

La actividad de intermediación financiera desde el punto de vista técnico o económico, ha sido entendida tradicionalmente bajo una noción más amplia que la intermediación crediticia, definida ésta como la “captación de fondos del público, ahorrista e inversionista, y colocación de esos mismos fondos” (VILLAVICENCIO, Vicente. "Algunas reflexiones en torno a los principios de la Banca en Venezuela", p. 32). El modo de obtener los recursos, quiénes los captan y de quiénes se obtienen, es relevante a los efectos de calificar jurídicamente al intermediario financiero. La exposición de motivos de la reforma a la Ley de Bancos del año 1961, ya planteaba algunas orientaciones en relación con este tema al señalar lo siguiente: “El presente proyecto persigue varios objetivos fundamentales que pueden agruparse en los siguientes: En primer término se ha procurado imprimir un mayor rigor técnico a la legislación sobre la materia, tratando de tipificar mejor las actividades de las empresas del ramo como instituciones que operan básicamente con fondos ajenos a través de la recepción de depósitos o emisión de ciertas obligaciones.” “En el Título I, relativo a las Disposiciones Preliminares, el Proyecto trataba de tipificar mejor las actividades de los bancos y otros institutos de crédito por él regidos. Señalaba que las operaciones activas a realizar por dichas empresas se efectuarán con fondos obtenidos del público, eliminando así una crítica hecha a la legislación vigente conforme a la cual prácticamente todas las operaciones de crédito sólo podían efectuarse con autorización previa del Ejecutivo Nacional independientemente de que fuese con fondos propios o ajenos.”

Respecto de las modificaciones sobre la materia, contempladas en la Ley General de Bancos de 1993, se dijo en las XX Jornadas 'J.M. Domínguez Escovar' . “Durante la vigencia de la Ley anterior se detectó la utilización de operaciones de financiamiento que no podían ubicarse dentro de las características típicas de un préstamo o crédito, con el propósito de eludir los controles de la Ley.

Consideración similar puede hacerse en relación con la norma de LGB que asimila a la intermediación financiera, la actividad de realización de inversiones valiéndose de recursos captados habitualmente, regulación que es fruto de la experiencia que había obtenido SUDEBAN sobre prácticas elusivas de la Ley derogada, bajo el pretexto de que tal actividad no se encontraba dentro de los términos bajo los cuales se definía su aplicación.”

Algunos juristas opinan que el legislador pretendió cubrir la actividad de los fondos del mercado monetario al incluir las “inversiones en valores”, sin embargo esa actividad teóricamente es una venta de derechos sobre inversiones existentes, por lo que difícilmente pueda equipararse a la captación con dichos fines.

El legislador sabiamente ha utilizado la palabra “captación” de recursos para calificar la conducta prohibida. La “captación” es la acción de atraer los recursos; así, el verbo “captar”, del latín captare, según el diccionario de la Real Academia Española, significa: “Atraer a sí (Sinón. V. Cautivar)”. Igualmente, según el diccionario de Sinónimos y Antónimos Larousse, esta tiene como sinónimos: “Seducir, atraer, conquistar, engatusar, fascinar.” De modo pues, que si bien técnicamente la actividad de intermediación financiera comprendería cualquier modalidad mediante la cual se obtienen fondos para su colocación o inversión, la intermediación financiera en sentido estricto es la que expresamente prohíbe la Ley (Art. 1 LGB): “..consistente en la captación (habitual) de recursos (del público) con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos....o de realizar inversiones (en valores)”. El ejercicio “habitual” es implícito a la actividad de captación ya que una realización aislada o esporádica no constituye actividad alguna.

Lo expuesto nos conduce a sostener que en ningún aspecto puede equipararse esa prohibida acción de captar recursos del público, con la de obtener recursos por la vía del crédito recibido de las instituciones bancarias, que no pueden ser consideradas “público”, ni la percepción de sus créditos involucra actuaciones del solicitante del préstamo que consistan en "seducir, atraer, conquistar, engatusar, cautivar o fascinar” a las instituciones bancarias prestamistas. Por el contrario, en situaciones de mercado de baja intermediación, el prestatario es captado por las instituciones bancarias para el otorgamiento de sus créditos, mediante ofertas, facilidades o ventajas comparativas promovidas con gran difusión publicitaria.

En modo alguno puede establecerse semejanza entre el financiamiento que recibe una empresa cuando acude a una institución bancaria en solicitud de préstamo, y el financiamiento que recibe mediante la captación de recursos del público.

Podemos entonces afirmar que cuando una empresa acude eventual o habitualmente a las instituciones bancarias para obtener fondos, que luego presta o invierte, no está captando recursos del público, y en consecuencia, tampoco estaría realizando la actividad de intermediación

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