El matrimonio es considerado por algunos como intuición divina y a la vez humana que fundó a la familia

El matrimonio

El matrimonio es considerado por algunos como intuición divina y a la vez humana que fundó a la familia y establece comunidad de todos los elementos de la vida de los cónyuges. Esta noción funda la indisolubilidad del vínculo a pesar de la aparente vaguedad de su fórmula. PORTALIS uno de los autores del código civil de los franceses, lo define como “la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar la especie humana para ayudarse mediante auxilios mutuos a sobrellevar la vida y para compartir un destino”. Definición filosófica que incluye fácilmente La Nación de Unión conyugal de hecho concubinato. La definición contenida en el artículo 113 del código civil colombiano es la de contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

La aplicación de las reglas de conflictos relacionados con el matrimonio será realizada teniendo en cuenta tres temas específicos: la celebración, los efectos y la suspensión o la disolución del vínculo.

Celebración del matrimonio.

Un primer tema hace relación con evento previo a la celebración del matrimonio, conocido como los esponsales o la promesa de matrimonio. Cuando los contrayentes declaran ante autoridad competente que tienen la voluntad de convertirse en marido y mujer, ese acuerdo es el resultado de un convenio previo. Nuestro sistema por inspiración del francés, deja este acuerdo previo bajo la regulación de la costumbre. Los sistemas jurídicos y los autores lo clasifican indistintamente como un contrato ordinario, como un acuerdo familiar para el matrimonio o como un elemento de la situación familiar de los cuales se deducen consecuencias jurídicas. A partir de la calificación que se efectúe, la ley escogida será la del lugar de celebración del contrato, la ley personal o la del domicilio familiar.

El matrimonio como institución familiar que es, debe estar sometido a la ley personal, pero dado que simultáneamente es un acto formalista, escapa parcialmente a la ley personal, para ser regulado por la ley del lugar de su celebración.  La aplicación de esta regla y las consecuencias deducidas del artículo 23,2 del Pacto Internacional sobre los derechos civiles y políticos, firmados el 16 de diciembre de 1966; aprobado en Colombia por la ley 74 de 1968 y el artículo 17,2 de la Convención Americana sobre los derechos humanos, aprobada por la ley 16 de 1982, que reconoce a todas las personas el derecho de fundar familia, imponen que el matrimonio sea accesible a todos. La manera más obvia de facilitarlo es la considerar que las formas locales son las más cómodas y conocidas en todo caso.

La ley de celebración resulta aplicable como la ley de las condiciones formales del matrimonio, desplazando a la ley nacional de los contrayentes que pudieran regularlas, ya que se considera la institución como parte del estatuto familiar. Esta ley puede a su vez, ceder el campo de aplicación a una ley aplicable con criterio funcional, la del agente consular, cuando se plantea la posibilidad de celebrar el matrimonio de los extranjeros con su intervención, para no recurrir a las autoridades competentes del país donde se encuentran.

En los términos del planteamiento así esbozado, tenemos que todos los matrimonios celebrados en Colombia, deben serlo en los términos formales exigidos por la ley colombiana y los matrimonios celebrados en el extranjero deben estar sometidos a la ley del Estado en cuyo territorio se celebren. La excepción a este planteamiento imperativo, es la de que los extranjeros podrán celebrar matrimonio ante agente consular, a condición de que uno, por lo menos, tenga la nacionalidad del Estado que lo acredita. Los matrimonios celebrados en territorio colombiano entre colombianos o entre un colombiano y un extranjero o entre extranjeros, deben serlo ante las autoridades colombianas, por las formalidades pautadas en la ley colombiana y en territorio colombiano, solo los matrimonios entre extranjeros podrán celebrase ante los agente consulares extranjeros y en aplicación de los procedimientos del Estado de la agencia consular.

Los matrimonios entre colombianos, entre colombiano y extranjero o entre extranjeros celebrados en territorio extranjero, deberán celebrarse en los términos de la ley procesal del correspondiente Estado territorial. Solo los matrimonios entre colombiano y extranjero no nacional del Estado donde este acreditado el agente consular colombiano o aquellos entre extranjeros que tampoco sean nacionales del Estado territorial, podrán celebrarse ante agente consulares acreditados en ese territorio.

La ley personal podrá resultar inaplicable, en los casos en que regule instituciones desconocidas en el territorio de celebración del matrimonio. Por ejemplo, los impedimentos originados en diferencias raciales, de confesión religiosa, o de situación social, podrán ser descartados mediante la aplicación de la excepción del orden público. Igual suerte debe correr la libertad prematrimonial reconocida en los sistemas poligamicos y poliandricos.

• Límites impuestos por la ley del foro. Una primera limitación puede fundarse en la teoría general del fraude a la ley. En este caso, el matrimonio en país extranjero no puede convertirse en medio para evadir prohibiciones de la ley personal. El mecanismo que intenta realizar la garantía de este propósito, tanto en el derecho interno como en el internacional privado, es el de las publicaciones previas al matrimonio, en el anterior lugar de residencia o en el país de origen.  
• Pruebas del matrimonio. La prueba de la celebración del matrimonio depende de la ley del lugar de la celebración y en consecuencia de los modos y medios probatorios serán los regulados por ella. Estos deberán ser tenidos por equivalente de los del foro de reconocimiento o de eficacia y frente a los medios probatorios regulados por la ley extranjera y desconocidos en el foro, no puede invocarse la excepción de orden público. Esto es evidente, en los casos en que el matrimonio se prueba con la existencia de la licencia prematrimonial y las actas de notoriedad, como sucede para el derecho estadounidense en algunos estados de la Unión Americana o con los testimonios, utilizados en otros sistemas.

Efecto de los matrimonios celebrados en el exterior.

Para el reconocimiento de los matrimonios celebrados en territorio extranjero, por colombianos entre si o por colombianos con extranjeros o por parejas de extranjeros, es preciso aplicar la ley del país de celebración (artículos 21 CC y 38 de la ley 153 de 1887) y y las leyes personales aplicables en condiciones ya estudiadas, como requisito para establecer su equivalencia con la intuición del foro. Establecida la diferencia entre los momentos de creación y de eficacia, que es unánimemente profesada en DIPr, es forzoso aceptar que reconocer una situación o relación jurídica creada en el extranjero, no plantea los mismos inconvenientes que crearla. Este reconocimiento y con base en el, la homologación por equivalencia con una institución en el país de eficacia, son los requisitos para el otorgamiento o atribución de efectos, que se clasifican en efectos patrimoniales y personales.

...