Instituciones

para amplios sectores de la población4. Ello se debe a que la protección de los derechos humanos ha sido muchas veces confundida con su institucionalización, esto es, con su reconocimiento legal. Por ejemplo, muchos gobiernos democráticos ratificaron los tratados internacionales de derechos humanos como si se tratara de un acto autosuficiente, sin complementar esa ratificación en el plano internacional con la adopción de las medidas internas que todo instrumento de este tipo requiere para su efectiva vigencia.

7. La reinstauración de las democracias en América Latina, en muchos casos, significó también el regreso de uno de sus principales vicios: la fetichización de la ley, esto es, creer que la realidad se modifica por el sólo hecho de disponerlo de ese modo en un texto legal. Esta fetichización de la

3 Para ver las consagraciones de los derechos en las Constituciones latinoamericanas, consúltese http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/nuevdh/dh1/princ2.HTM. 4 Pinheiro, Paula Sergio; “The rule of law and the underprivileged in Latin America: Introduction”, en Méndez, J., O`Donnell, G. y Pinheiro, P. (eds.), The (Un)Rule Of. Law & the Underprivilieged in Latin America, University of Notre Dame Press, Notre Dame, 1999, p. 2.

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ley tiene distinto alcance en diferentes países y regiones y es, sin duda, uno de los principales obstáculos para el acceso a los derechos humanos y su tutela efectiva. Muchos países han dictado leyes e, incluso, han adoptado nuevas disposiciones constitucionales, por ejemplo, contra la discriminación, promoviendo la igualdad de géneros y reconociendo los derechos de las minorías étnicas y raciales. El reconocimiento legal de algunos derechos ha significado un logro importante, como es el caso de la Ley No. 70 de 1993 en Colombia, que establece la protección de la identidad cultural y los derechos colectivos de la población afro-descendiente. Sin embargo, en la práctica la situación de las comunidades negras sigue siendo dramática, tal como lo demuestra el hecho de que son las principales víctimas del desplazamiento forzado interno5.

8. Una de las razones principales por las que se produce este desfazaje entre la norma legal y la práctica es la falta de debida atención a la implementación de esas leyes. Un ejemplo típico es la sanción de leyes que duplican las penas para los responsables de abusos policiales o de actos de violencia contra la mujer, que no está acompañada por el monitoreo desde el Estado o desde la sociedad civil de la efectiva aplicación de esas disposiciones. La misma falta de seguimiento existe en muchos caso de decisiones de organismos internacionales de protección de los derechos humanos. Estos organismos muchas veces hacen recomendaciones sin prever ningún mecanismo interno o internacional para vigilar su debida implementación. No es menor, en este sentido, la responsabilidad que pesa sobre algunos sectores de la sociedad civil que parecen conformarse con la promulgación de una nueva ley o la sanción internacional del Estado, sin que importe demasiado la vigencia efectiva de una norma legal interna o un tratado internacional.

9. En la facultad de derecho un importante jurista argentino había dicho que para terminar con la tortura no había que cambiar el código penal sino retirar todas las máquinas de escribir (hoy hablaríamos de computadoras) de las comisarías. La frase apunta a destacar que la única forma de desincentivar la tortura en el marco de la investigación de un delito es quitándole todo valor a las declaraciones hechas en las comisarías, ya que de nada sirve amenazarlos con una pena que nunca será aplicada.

10. En todo caso, lo anterior de ningún modo significa una crítica general al reconocimiento legal de los derechos humanos. La institucionalización de los derechos fundamentales, por la vía de una nueva ley y otros reconocimientos oficiales es, sin duda, un importante paso adelante en muchas sociedades que, hasta algunas décadas atrás, llegaron incluso a confrontarlos abiertamente. Sin embargo, el valor simbólico de este reconocimiento no puede ignorar que ello no es suficiente para garantizar la protección de los derechos humanos.

11. La segunda diferenciación que hay que hacer para abordar el tema del acceso a los derechos se refiere a su relación con la tutela efectiva (enforcement) de los derechos. El acceso a los derechos depende de que los ciudadanos puedan reclamar frente a organismos oficiales competentes. La tutela efectiva, por su parte, está vinculada con la actuación de los organismos estatales en la aplicación de esos derechos. En este sentido, parece haber una relación directa entre ambas cuestiones: si hubiera más acceso es posible prever que habría una mayor posibilidad de tutela efectiva y, más importante, en el caso de una mayor tutela efectiva es razonable esperar un mayor interés en acceder a las instancias de protección de derechos.

12. En este sentido, el caso argentino es tal vez un caso paradigmático en el que un creciente movimiento de reclamo ante los tribunales fue interrumpido por la falta de respuesta de los jueces. Reinstaurada la democracia, tuvo lugar un histórico juicio que condenó a los militares por violaciones a los derechos humanos, que incluyó audiencias públicas transmitidas por televisión. Ello generó una inédita expectativa social en los tribunales, que se expresó, entre otras formas, en 5 Los afro-colombianos representan alrededor del 50 por ciento de la población desplazada, a pesar de ser un 27 por ciento, aproximadamente, de la población total de Colombia. Ver Gallon, G., “Esta guerra no se gana a bala”, Comisión Colombiana de Juristas, 2002; mimeo.

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reclamos legales por distintos tipos de conflictos sociales. Un ejemplo de este mayor interés ciudadano fue la presentación masiva de demandas legales solicitando que el Estado pagara la totalidad de sus deudas por jubilaciones de acuerdo a lo previsto por la ley. Sin embargo, los jueces no respondieron positivamente a este nuevo protagonismo y le dieron la espalda a este incipiente reclamo social. La consecuencia de ello fue que se volvió a abrir la brecha entre la sociedad y sus tribunales.6

13. Éste y muchos otros ejemplos demuestran que hay una íntima relación entre el acceso a los derechos humanos y su tutela efectiva; sin embargo, no debe deducirse de ello que se trate de lo mismo. Por el contrario, lo que aquí se plantea es que, aun cuando el problema de la tutela efectiva estuviera relativamente resuelto, ello de ninguna manera aseguraría niveles de acceso adecuados. Si consideramos otra vez el caso de los jubilados argentinos, ellos pudieron acceder a los tribunales porque su demanda incluía una reparación

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