Código Civil

El primer antecedente que tenemos en nuestro derecho positivo que hace mención a los contratos ley es el artículo 1357º del Código Civil, que señalaba:

“Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.”

De lo que se desprendía que el requisito primordial para que el Estado establezca garantías y seguridades en su contratación estaba sujeto a razones de interés social, nacional o público.

Está concepción principista del interés social o el interés público tenía como sustento ideológico el proteccionismo que se vivía en la época que fue promulgado el Código Civil (año 1984), donde si bien vivíamos ya bajo un gobierno democrático, a nivel ideológico todavía se “respiraba” el pensamiento de la fase reformista del gobierno militar de la década de los años 70 muy intervencionista todavía en materia económica y social, y no había llegado a estas latitudes la ola neoliberal que sacudió América Latina y el mundo en general en los años 90.

Por esa razón, había que esperar a la promulgación de la Constitución del año 93, promulgada en un contexto mundial pro mercado y anti-Estado, y por un gobierno abiertamente neoliberal y pro inversiones extranjeras, para encontrar una mención expresa a las garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contratos ley.

El artículo 63º, segundo párrafo, indica textualmente que:

“Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

Y qué dice el párrafo precedente:

“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”.

Las razones de “interés social” o “interés público” establecidas en el Código Civil, hace apenas algunos años atrás, ya no se mencionan, existiendo incluso hasta una confrontación de ideologías subyacente al interior de ambos artículos; mientras el Codificador del 84 tiene todavía una visión proteccionista que debe otorgar el Estado ala Sociedad, en aras del interés público o social, el Constituyente del 93 es netamente contractualista, despoja al Estado de su “ius imperium” soberano para pactar como un particular más, rescata la concepción latina del pacta sunt servanda, propia del derecho contractual, y lo eleva a precepto constitucional: el “acuerdo de voluntades” debe primar sobre el interés público. Por tal razón, el artículo 63º de la carta política está redactado de tal forma que cualquier intento de modificación por un gobierno posterior no se podría realizar sin el consentimiento de la otra parte.

Esto trajo como consecuencia que en conyunturas de bonanza económica como la actual sean irrevisables los contratos-ley suscritos por el Estado con particulares, debido a que los términos contractuales no pueden ser modificados a futuro ni por ley ni por acto de ninguna especie.

Estas garantías de irrevisibilidad de los contratos obedece naturalmente primero a la visión liberal contractualista por medio de la cual el contrato es “ley entre las partes”, actuando el Estado como un particular más y donde no cabe revisión por ninguna autoridad de lo pactado en el mismo, debiendo respetarse al mínimo todas las cláusulas. Naturalmente que esta visión contractualista no se produce por hecho espontáneo, sino debido a que en el pasado el Estado en muchas oportunidades ha desconocido sus propios acuerdos, actuando con un “ius imperium” arbitrario, propio más de una monarquía absolutista que de un Estado democrático de derecho. Ese desconocimiento de lo que pactaba propició que se elevara a rango constitucional la irrevisibilidad de los contratos que suscribía, otorgándoles “fuerza de ley”.

Otra razón estribó en que el Estado peruano en los años 90 estuviera, como muchos otros estados, a la “caza” de inversiones extranjeras. Debemos tener presente que en la visión neoliberal sólo invirtiendo masivamente en distintos sectores económicos se podrá conseguir empleo, y al haber empleo se elevará la calidad de vida de los trabajadores y sus familias y se producirá una cadena de consumo que reactivaría la economía: dejar que las “fuerzas del mercado” actúen sin trabas de ninguna especie. Esa “receta” la aplicaron muchos países de la región, que también suscribieron contratos ley.

En resumidas cuentas, la ideología que insufla al artículo 1357º del CC contiene una primacía del interés social, para lo cual el Estado utiliza su ius imperium en todo su vigor; mientras que la ideología que tiñe al artículo 62º de la Constitución en marcadamente liberal-contractualista, producto del auge que se vivió en la época de su promulgación, donde se preconizaba una reducidísima presencia del Estado en la actividad económica.

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Los contratos ley en sí no son malos ni buenos.

Evidentemente que es necesario que el Estado cumpla con su palabra. Un síntoma del subdesarrollo es precisamente el de un estado incumplidor de sus obligaciones o como decimos entre los peruanos “el estado perromuertero”, el primer trasgresor de normas.

El Estado debe ser el primero que debe cumplir con sus obligaciones sean las externas o con sus ciudadanos. Una forma de garantizar ese cumplimiento fue por medio de los contratos ley, sobretodo tratándose de inversiones extranjeras a largo plazo que requieren un periodo de maduración temporalmente extenso.

El Estado al suscribir un contrato ley actúa como un particular más y no como un gobernante, por lo que los contratos celebrados caen bajo el ámbito del derecho privado, si bien será necesario una serie de actos administrativos –derecho público- para darle precisamente esa “fuerza de ley”. Pero en esencia actúa bajo el ámbito del derecho privado.

Lo que está en tela de discusión es el contenido materia del contrato. ¿El Estado negoció bien o mal las

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