Principio Precautorio

El principio precautorio

El principio precautorio tiene su origen en Alemania en el denominado principio Vorsorge (Vorsorgeprinzip). Este principio alemán, nace con la idea de que la sociedad en su conjunto tiene como misión evitar todo daño ambiental a través de una correcta planificación de todas las actividades que se desarrollen en el futuro, suprimiendo aquellas que fueran potencialmente dañinas. (TICKNER, RAFFENSPERGER, MYERS: 1999)

Posteriormente éste principio, se introduce de manera definitiva en el derecho alemán, para luego ser aplicado internacionalmente en tratados y convenios como la Convención sobre el Derecho del Mar (1982), Primera y Segunda Conferencia Internacional relativa al Mar del Norte (1984 y 1987), la Convención sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y de lagos internacionales Helsinki (1992), la Convención para la protección del medio marino del Atlántico Nor - Este (París, 1992), la Declaración de Bergen sobre Desarrollo Sustentable, el Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea, la Convención de Barcelona y la Convención sobre Cambio Climático Global.

El Principio Precautorio es una especie que en forma conjunta con el Principio de Prevención forma parte del género denominado "Principios de Evitación del Daño" al medio ambiente, de este modo, aunque ambos principios tienen una cierta relación no significan ni regulan lo mismo.

El Principio de Prevención, se refiere a la existencia de certeza de la realización de un daño ambiental futuro, es decir, un daño predecible, y como consecuencia de ello se pueden adoptar las medidas necesarias a efectos de anticiparse a su producción, en todo caso, se disminuyan o neutralicen los daños al medio ambiente.

El Principio Precautorio, no parte de la anticipación de un daño ambiental futuro, ni tampoco adopta acciones que permitan su anulación, tiene como antecedente mediático a la incertidumbre de las consecuencias que se puedan producir en el medio ambiente por la acción humana. Al no existir la suficiente valoración real y científica de las consecuencias (positivas o negativas) ingresa a restringir cualquier modificación o alteración al medio ambiente. Es así que si bien no existe una real evidencia de un beneficio o daño al medio ambiente, rige la denominada presunción relativa de que la duda es siempre en beneficio del medio ambiente, por ende mientras no exista la certeza de un beneficio o del no daño, el bien jurídico denominado medio ambiente es de mayor valoración que la relatividad científica.

Por el Principio Precautorio, no se requiere la existencia real y tangible de un daño sino la posibilidad de que pueda existir, es decir, el riesgo se genera si no se adoptan las medidas de precaución.

El principio precautorio surge como consecuencia del resultado del rechazo de la actividad humana incesante sin medir consecuencias y que afectan de manera irreparable el medio ambiente o la propia salud del ser humano. El principio precautorio marca el comienzo de una era de protección al medio ambiente, (VANDERZWAAG: 1999) en vez de tratar los problemas ambientales este principio busca anticiparse al daño y así proteger la salud humana y el medio ambiente.

Esta definición puede ampliarse para incorporar la protección de la salud humana y no sólo los daños serios o irreversibles sino también en la prevención de riesgos desconocidos o no caracterizados en su totalidad. Un ejemplo de su aplicación fue el retiro del mercado de los juguetes de PVC blando en la Unión Europea, con base en evidencia de que el plastificante (el aditivo utilizado para hacerlo blando) normalmente se libera y puede ser ingerido por los menores de edad. En este caso, al ser prácticamente desconocida la toxicidad del aditivo, se optó por evitarlo hasta contar con más información. Otro ejemplo es la legislación sueca, que recientemente estableció que la persistencia y capacidad de una sustancia para acumularse en el cuerpo humano son características suficientes para prohibirlo, pues constantemente se hacen nuevos hallazgos sobre la toxicidad de los compuestos químicos. Este es un ejemplo más de que en ausencia de certidumbre científica es preferible errar en la sobreprotección de la salud.

En el caso de la "prevención", la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplo típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, en el caso de la "precaución", la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial". (CAFFERATTA, 2008)

En ese sentido, (KOURILSKY, 2000) el peligro es el perjuicio que amenaza o compromete la seguridad, la existencia, de una persona o de una cosa, en tanto que el riesgo es un peligro eventual más o menos previsible. La distinción de un peligro potencial (hipotético o incierto) y riesgo confirmado (conocido, cierto, probado) funda la distinción paralela entre precaución y prevención. (KOURILSKY, 2000).

Mientras que el Derecho tradicional de la prevención ha venido basándose inexcusablemente en la idea de la previsión o de la previsibilidad, esto es, en las certidumbres más o menos precisas, buscando la reducción de los riesgos y su probabilidad, la precaución se orienta hacia otra hipótesis, la de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes científicos. Supone el tránsito del modelo de previsión (conocimiento del riesgo y de los nexos causales) al de incertidumbre del riesgo, al de incalculabilidad del daño y del posible nexo causal entre uno y otro, respecto a lo cual existe una presunción generalmente sustentada en cálculos estadísticos y en probabilidades. Ambos modelos confluyen, no obstante, en la prevención de un daño temido, que es el objetivo común. (CAFFERATTA, 2008)

La incertidumbre – si bien de amplísimo rango – prácticamente jamás llegará a desaparecer por completo y para siempre pues "la incertidumbre es inherente a los problemas ambientales", como lo expresara el Banco Mundial en su informe 1992 ("Desarrollo y Medio Ambiente", informe del año 1992, p. 40). Con razón los tribunales USA han dicho que: "Esperar certidumbre normalmente nos habilitará solamente a reaccionar y no para una regulación preventiva" in re Ethyl Corp v. EPA, 541 F. 2d. 1 D.C. Circ. 1976.

Luis FACCIANO, sostiene que "tres son los elementos que

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