Realismo estadounidense

Realismo estadounidense.

El realismo jurídico norteamericano puede dividirse a su vez en dos vertientes: el escepticismo ante las normas y los escépticos ante los hechos. Exponente de la primera es Karl Llewellyn y, de la segunda, Jerome Frank.

El escepticismo frente a las normas es una especie de reacción extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos. En los países del “derecho continental europeo” y la mayor parte de Iberoamérica, predomina entre los juristas un pronunciado formalismo ante las normas. El hecho de contarse en estos países con una amplia codificación del derecho dio pie para que los juristas asignaran a esos sistemas y a las normas que los constituyen una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisión, univocidad, coherencia, completitud, etc. La asignación de estas propiedades se debe a ciertas hipótesis implícitas de la dogmática jurídicacontinental sobre presuntas cualidades racionales del legislador. En cambio, los juristas del llamadoCommon law no tienen frente a sí cuerpos codificados a los cuales prestar una tal profesión de fe. La mayor parte de las normas que constituyen su derecho están originadas no en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales. Al no tener la obligación de someterse a los códigos, los juristas de estos sistemas suelen considerar que las normas jurídicas están lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar. Por el solo hecho de que al formular las normas se debe recurrir al lenguaje natural, las normas adquieren la imprecisión del lenguaje ordinario. Por más que el legislador se esfuerce en atenuar la vaguedad de las palabras. Por otra parte, las normas jurídicas más importantes son generales. Cuando se formula una norma general, se tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de regulación. Pero como los legisladores no son omniscientes no prevén todas las combinaciones posibles que se pueden presentar en el futuro. De este modo, quedan casos sin regular y casos en los que se le da una solución diferente de la que se le hubiera asignado de haberlos tenido presentes. Estas observaciones han debilitado la confianza de muchos juristas en la certeza que ofrecen las normas jurídicas abstractas. Pero una cuestión es decir que el derecho esté integrado por las normas jurídicas que el formalismo jurídico le asigna y otra muy diferente es que el derecho no contiene en absoluto normas jurídicas. El realismo en términos generales, coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces en el lugar de las desplazadas normas jurídicas.

Por otra parte, el escepticismo ante los hechos acepta el descrito escepticismo ante las normas, pero añade que el análisis debe ir más allá, a los hechos mismos, que son la base de la decisión final del juez, y por ende, su elección de los hechos es arbitraria y limitada.

Hagertrom

Diapositiva 9

1. La idea de derecho subjetivo es confrontada con hechos objetivos. En este punto concluye que no es posible descubrir hechos que correspondan a la idea de derecho subjetivo porque la base fáctica que buscamos no se puede encontrar en la protección garantizada ni en el mandato dispuesto por una autoridad externa. 2. Intenta aclarar el contenido de la idea de derecho subjetivo desde adentro. De acuerdo a la concepción común, el derecho del propietario a hacer lo que quiere con la cosa es simple consecuencia del hecho de que la misma le pertenece; pero la cosa no le pertenece a su personalidad de la misma manera que le pertenece un miembro de su cuerpo, simplemente es algo externo, es un poder sobre una cosa, es un poder, pero no es un poder real.

Diapositiva 10

3. El análisis de la idea de deber jurídico se realiza siguiendo líneas similares. La noción de deber jurídico no puede ser definida con referencia a un hecho, sino que tiene base mística como la de derecho subjetivo; parecería que deber jurídico significa una obligación con respecto a una acción determinada, que existe independientemente de cualquier autoridad real y que es cristalizada por la legislación o por cualquier otra forma de creación de derecho.

Diapositiva 11

4. Las ideas son consideradas críticamente desde afuera. Uno simplemente cree que está dotado de una fuerza sobrenatural con respecto a cosas y personas, que es independientemente del poder natural. El resultado de este análisis es que la expresiónderecho subjetivo no expresa ninguna noción de representación, es una fórmula hueca, tenemos la noción del objeto de un derecho pero no del derecho mismo. 5. Explicación psicológica. Explica la ilusión de los poderes y vínculos místicos, por el trasfondo emocional: la idea de poseer un derecho respecto de algo hace surgir un sentimiento de poder, la idea de estar obligado a hacer algo genera un sentimiento de estar bajo presión. Sentimientos que alimentan la creencia de que existen poderes y vínculos reales.

Diapositiva 12

6. Explicación histórica. Históricamente las ideas de derechos y obligaciones son explicadas como derivaciones de ideas primitivas de poderes y vínculos sobrenaturales que podrían ser establecidos y manipulados por medios mágicos.

El autor, en esta obra, realiza una introducción planteando que nuestro lenguaje jurídico es substancialmente una parte del lenguaje natural, al igual que manifiesta que algunas zonas del lenguaje jurídico son altamente. Explica que los conceptos fundamentales de nuestro lenguaje jurídico son los derechos subjetivos y los deberes.

Manifiesta que “el principal objeto del derecho parece ser, en verdad, la determinación de los derechos y deberes de los individuos y su aplicación práctica.”.

Brevemente distingue entre las teorías sobre la concepción del derecho y explica que para los metafísicos un derecho subjetivo creado por las normas jurídicas incluye un poder espiritual, una potestas que está colocada por encima de los hechos de la vida real. Califica como exponentes de esta teoría a los maestros del derecho natural del siglo XVII Grocio y Pufendorf. Igualmente manifiesta que Ihering y Salmond al definir al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido conservan dentro de su teoría esta aplicación de un poder místico, velado por el concepto de interés.

Manifiesta que para los naturalistas o antimetafísicos, contrariamente, suelen partir del concepto del deber al definirlo en términos de hechos empíricos estrictos haciendo del derecho subjetivo un simple reflejo del deber. Advierte algunas críticas a esta teoría como la expuesta por Hart (en El Concepto del Derecho) y seguidamente

...