Abuso De Derecho

EL ABUSO DE DERECHO

1-. BREVE REFERENCIA HISTORICA:

La noción de “abuso de derecho” tiene discutibles antecedentes históricos en el derecho romano. Algunos autores afirman que la noción aparece en varias instituciones, por ejemplo en lo relativo a la protección de los esclavos frente a la conducta del amo, del hijo en relación a los padres, del pródigo, en la represión del fraude y en la introducción de la acción paulina.

Para otros esto no fue así, en este sentido Martín Bernal a partir de un trabajo de Rotondi acerca del tema, afirma que puede considerarse definitivamente demostrado que Roma no conoció una verdadera doctrina del abuso del derecho. La Edad Media ofrece nuevos antecedentes. La moral cristiana imprime en la vida comunitaria una concepción mucho más solidaria, surgiendo la llamada doctrina de los “actos de emulación”, sin duda, vinculada al “abuso del derecho”. La emulación proviene de la expresión latina “aemulatio” y consiste en el ejercicio de un derecho subjetivo con el propósito de causar daño a otra persona o un bien ajeno. Lo preponderante en este caso, es la intención de perjudicar (animus nocendi). Su alcance es eminentemente subjetivo, ya que supone la intención manifiesta y oculta de provocar perjuicio al ejercerse el derecho.

Cabe aún, en la Edad Media, citar otros dos antecedentes importantes. Por un lado, las Partidas de Alfonso Décimo el Sabio restringen el ejercicio del derecho de propiedad (Ley XIX del Título XXXII de la Partida III). En ellas se prohíbe cavar un pozo o una fuente si no resultare necesario y sólo se ejecutara esta obra con el fin de dañar al propietario de la heredad vecina. Por otro lado surge la teoría de las “inmisiones”. Según ella, y en oposición a la teoría de los actos de emulación de carácter eminentemente subjetivo, no interesa la intención de quien ejerce el derecho, sino un resultado puramente objetivo. El acto de inmisión deriva del ejercicio de la propiedad causando perjuicio al vecino.

El primer ordenamiento jurídico que sentó expresamente el principio del abuso del derecho fue el Landrecht de Prusia de 1794, que en su artículo 34-39 señalaba: “no se debe indemnizar por un daño causado en el ejercicio de un derecho, a menos que entre las varias maneras posibles de ejercerlo se haya elegido aquella más dañosa a otro con el fin de ocasionarle un perjuicio”. Y su artículo 26-28 establecía: “nadie puede abusar de su propiedad para lesionar a otro, con el fin de ocasionarle un perjuicio”, entendiéndose como abuso “todo uso de la propiedad que por su naturaleza no puede tener otro fin que perjudicar a terceros”.

La jurisprudencia francesa contribuye como antecedente a la figura del abuso del derecho. Se citan a este respecto dos sentencias pronunciadas por los tribunales franceses, bajo la vigencia del Código Civil de 1804, que no trata la materia. La primera de ellas fue emitida por el tribunal de Colmar con fecha 2 de mayo de 1855. Esta sentencia estableció el germen de lo que sería la figura del abuso del derecho al limitar el derecho de propiedad, eje sobre el cual giraba fundamentalmente la codificación del siglo XIX.

En dicha decisión se declara que “si es cierto que el derecho de propiedad es un derecho en algún modo absoluto, autorizando al propietario al uso y al abuso de la cosa, sin embargo, el ejercicio de ese derecho, como el de cualquier otro, debe tener como límite la satisfacción de un interés serio y legítimo”. La mencionada sentencia se refería al caso de un propietario que edificó sobre su casa una falsa, voluminosa e inútil chimenea, delante de la ventana de un vecino, con la intención de causarle un perjuicio quitándole luz.

Esta acción, si bien sustentada en un reconocido derecho subjetivo, carecía en su actuación de un interés serio y legítimo y, al mismo tiempo, no producía ningún beneficio al titular del derecho. El tribunal ordenó la demolición de lo construido y, al mismo tiempo, dejó a salvo el derecho del vecino al resarcimiento. La segunda sentencia, pronunciada por el tribunal de Lyon el año 1856, significa también un importante punto de partida para el desarrollo de una controvertida pero rica doctrina sobre el abuso del derecho.

Con esta decisión se sancionó a un propietario que instaló una bomba en el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el único propósito de perjudicar al vecino impidiéndole el acceso a la misma. El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, más bien, se la dejaba perder en un río. La Corte de Lyon resolvió condenar al propietario en mención en tanto se había servido del “poder de abusar de su cosa,… inspirado exclusivamente por el ánimo de dañar”. La Corte sostuvo el principio de que el derecho de propiedad encuentra un límite en la obligación de permitir al vecino disfrutar de su propiedad. Se sancionaba, en consecuencia, la conducta del propietario enderezada a causar daño sin obtener beneficio alguno.

Como hemos podido ver a través del examen sucinto de los diversos antecedentes históricos, se ha ido lentamente abriendo paso a la figura del abuso del derecho. Sin embargo, aún existe discrepancia en lo relativo al concepto de abuso del derecho, los criterios para su determinación y la forma en que los distintos ordenamientos ha acogido la figura en sus respectivas legislaciones.

2-. Criterios para la determinación del abuso del derecho.

Son diversos los criterios que ha esgrimido la doctrina para calificar un acto como abusivo, revisaremos en este apartado los principales.

a) Criterio subjetivo: El abuso del derecho, según esta posición, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso sin que su actuación origine un beneficio propio. De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a través de alguno o algunos de estos criterios: a) La intención de causar perjuicio (animus nocendi); b) acción culposa o negligente y, c) no existencia de un interés serio y legítimo para el agente.

Esta posición, a pesar de que inicialmente tuvo un cierto auge, fue motivo de críticas, aquellas se basan principalmente en la dificultad de probanza que conlleva. No es nada fácil determinar la real existencia de una intención, en la medida que ella radica en el mundo interior de una persona.

Borda señala, en relación al criterio de falta de interés serio y legítimo, que es insuficiente. Esto porque los actos realizados sin interés alguno son muy excepcionales; aún en los más repudiables hay generalmente un interés que está impulsando al autor, pero no por ello el acto es más lícito. La insuficiencia de este criterio quedó demostrada en

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