Control Social

¿DE CUÁL DERECHO Y DE QUÉ CONTROL SOCIAL SE HABLA?

Roberto Bergalli

(Universitat de Barcelona)

La propuesta para debatir sobre el derecho como un instrumento de control social plantea, desde un principio, la necesidad de esclarecer de cuál derecho y de qué control se habla cuando se presume que el primero actúa en la tarea que supondría la segunda expresión, o sea el control social.

Mas, según mi opinión, conviene, antes de nada, enmarcar los dos conceptos en los períodos y ámbitos de aparición, desarrollo y aplicación de ambos. De este modo, luego, se podrá intentar la relación que aparentemente se les atribuye.

1.) ¿Cuál derecho?

Así las cosas, aunque históricamente la palabra derecho, para la tradición continental-europea, se encuentra vinculada a Roma y a la cultura jurídica romanista, ella ha adoptado connotaciones diferentes en la medida que el concepto de derecho ha sido ampliado, según el desarrollo que una cierta perspectiva del poder político lo fue vinculando en Occidente a una teoría del Estado y, en particular, al surgimiento del Estado moderno. Con la posterior evolución de las formas adoptadas por este Estado moderno, aunque también ya con los procesos revolucionarios de fines del s. XIX que le otorgaron a la burguesía la posición de clase dominante, quedó establecida una clara vinculación entre un tipo de derecho y unas formas-Estado a consecuencia de la cual el monopolio de la producción del primero subsistió definitivamente atribuída al segundo.

De ahí en más, la cultura jurídica de Occidente, ya en el campo del del derecho civil como en el del Common Law, se desarrolló y afianzó como vehículo de una forma específica de organización social, cual fue la surgida del nuevo modo de producción, como de distribución y de acumulación de la riqueza. Es importante destacar aquí que, para que ese afianzamiento fuera posible, las formas de expresión de lo jurídico tuvieron que respetar una rigidez que impidiera cualquier posibilidad de interpretaciones de los enunciados normativos, ajenas a la gnoseología del método jurídico, a la teoría y a la lógica del derecho, nacidas al socaire de una cultura específica elaborada por los especialistas que la impusieron como propia a un conocimiento científico. Y, puesto que, por sus partes, metodología, teoría y lógica del derecho son instrumentos indispensables para traducir las abstracciones y generalizaciones contenidas en las leyes, toda interpretación de éstas quedó, en el ámbito continental-europeo, primero amarrada a unos métodos muy poco elásticos (Engisch 1968) y, después sólo profundizó en torno a los elementos constitutivos de los presupuestos normativos o de las relaciones de estos con otros similares que permiten identificar a un sistema jurídico o a una parte del mismo con el todo. Semejante tipo de labor ha sido la savia constitutiva de una actividad conocida como la dogmática jurídica la cual, junto al valor y la influencia que la jurisprudencia de los tribunales fue adquiriendo, se configuraron como los canales de formación de una ideología propia de los juristas. Por otra parte, en el ámbito del Common Law , los elementos configuradores de otra ideología comparable lo fueron ciertos principios que, a falta de leyes para aplicar y sí en cambio casos precedentes (case law System ), también comportaron un marco interpretativo del derecho anglo-norteamericano muy rígido, generando unas ideologías particulares en todo los ramos de las profesiones jurídicas (Rebuffa 1993: 121-173). Aludo a principios tales como los de ratio decidendi y obitur dictum , stare decisis, self restraint, etc. todos los cuales han dejado un muy restringido campo para la adecuación de decisiones jurisdicionales (Cross/Harris 1991).

1.1) Características del derecho moderno en cuestión

Así las cosas, lo que se conoce como el derecho moderno se configuró como un único y el más válido instrumento de organización social que, poco a poco, se fue plasmando en relación a los diferentes modelos sociales de Occidente. Pese a esto, su pertinencia con las formas de la dominación política, de la distribución del poder en la sociedad, de la acumulación de riqueza y viceversa, no constituyeron aspectos de interés para la cultura de los juristas. Antes bien, los intereses científicos de estos, atesorados por unos procesos de formación o de educación legal que han permanecidos prioritariamente apegados al estudio endógeno del universo normativo -pese a los marcados esfuerzos realizados por las orientaciones que se denominan como socio-jurídicas (desde Weber)- puede decirse que se mantienen alejados de aquellos aspectos. La labor de acercarlos está siendo cada vez más relevante y es obra de corrientes de conocimiento que han advertido en la insensibilidad de una tal cultura jurídica uno de los signos de la anunciada post-Modernidad (de Souza Santos 1992).

Mientras tanto, ese derecho ha asumido unas características que tanto lo vinculan al Estado moderno, en la medida que éste ha concentrado la producción de reglas jurídicas, al tiempo que también lo identifican como monopolio del género masculino, cuanto lo relacionan con la capacidad punitiva que ha constituído, sobre todo en Europa continental, quizá uno de los rasgos más distintivos de ese derecho estatal.

Precisamente estas características y las situaciones que en la actualidad las están modificando, constituyeron los ejes del encuentro al que se aportaron las contribuciones que se reúnen en el presente volúmen.

2) ¿Qué control social?

Mientras tanto, la configuración en Occidente de las relaciones sociales se fue llevando a cabo mediante la aplicación de "modelos" elaborados en el marco de la teoría sociológica. Pese a la gran pertinencia de las denominadas "teorías del conflicto" (Bottomore 1977: 187-207) y al arraigo de tal tradición en el ámbito de sucesivas expresiones del llamado "pensamiento crítico", el cual ha permitido poner al descubierto cuantas relaciones son desentreñables entre desarrollo de las distintas fases del capitalismo y tipos de sociedades occidentales, se ha llegado a un período de este proceso -reconocido como el de la globalización - en el cual el triunfo de las teorías sociales del consenso parece exaltar los modelos sociales propuestos a lo largo de la consolidación del funcionalismo durkheiminiano -y de sus diferentes evoluciones-, desde el último tercio del s. XIX hasta el presente.

De tal manera, la idea que las sociedades occidentales, orientadas por el capitalismo liberal, se asientan sobre un conjunto de valores mayoritariamente aceptados por sus componentes, y que el orden constitucional y el jurídico de él derivado, reúnen

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