Derecho Administrativo Principios De Legalidad Administrativa Y Discrecionalidad Administrativa

Principio de Legalidad Administrativa

- Con revolución francesa, el estado de derecho, separación de poderes se presenta el principio de legalidad administrativa.

- TESIS DE VINCULACIÓN POSITIVA: Francia. Solo puede actuar cuando una norma anterior expresa lo permita. Viene del estado liberal burgués. La administración solo puede actuar cuando tenga una norma de rango legal/cuando lo habilitan. Era muy rígido, por eso se fue negativisando, flexibilizando, lo que se conoció como el bloque de legalidad: no limitan únicamente con normas de rango legal; sino también las normas de rango constitucional y las sublegales. La habilitaban con vinculación negativa (mayor libertad para actuar). Se amplía rango de actuación.

- TESIS DE VINCULACIÓN NEGATIVA: Alemania. consenso entre monarquía alemana y parlamento. Unas atribuciones las ejercía el y otras el parlamento, un régimen dual. El principio de legalidad administrativa le permitía realizar todo lo que no estuviese prohibido. En la práctica se dictaron normas prohibitivas para que la administración no actuara con tanta libertad. Se fue positivisando, limitando su actuación.

- TESIS DE VINCULACIÓN ECLÉCTICA O MIXTA: dependiendo del tipo de actuación, la administración puede tener vinculación positiva o negativa a la ley.

o Se atiende a la negativa cuando la actividad prestacional o la administración dicte actos no ablatorios.

o Prestacional: prestación de servicios públicos.

o Puede actuar con máxima libertad sin norma que la faculte.

o Actos que contengan limitaciones para terceros a la administración = NO ABLATORIOS = limitación. Lo cual es tesis positiva. Limitar a la administración pública. Limitar derechos de terceros a la administración, tiene que darle la competencia una norma- Acto ABLATORIO.

- Actos de Administración de DOBLE EFECTO: acto administrativo que no establece limitación de derechos, puede generar tal limitación con su ejecución.

o Ejm: actos de servicios públicos. Bus Caracas presta servicios pero tiene un carril solo para él, eso limita los derechos de los demás a conducir por ese carril libremente.

o Cuando esto pasa, no se aplica la vinculación negativa, se aplica la positiva. Para que se puedan dictar, potestad tienen que estar establecida por ley que lo faculte.

- En Venezuela:

o Tesis de vinculación positiva

o Art. 137: fundamento para legalidad. Define atribuciones de los órganos…. Esta en constitución y la ley…

o Bloque de legalidad

o Atribuciones y competencias sujetas a lo que se establezca en la constitución y la ley.

o Art 4 LOAP: “se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad… sujeta a constitución, ley, etc….

o No existe competencia que no emane o derive del contenido expreso de una norma.

o Art. 137: ley en sentido amplio y restrictivo. Incluye reglamentos.

- Principio de DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA: en sus orígenes- ajeno al de legalidad. En la actualidad es lo contrario. Su fundamento era vacio de la ley, el funcionario usa su discreción (Tesis Originaria). Carece de fundamento legal.

o Nueva tesis: no es separado al de legalidad. Emerge y concibe como manifestación concreta del de legalidad. Para que pueda existir discrecionalidad, tiene que haber norma previa y expresa que faculte al funcionario. Legalidad positiva.

o Ejm: “prudente arbitrio del funcionario/ a juicio de la autoridad competente.”

o La potestad discrecional – núcleo es la libertad de escoger de entre un abanico de opciones, la más justa, es una atribución del funcionario.

o Ejm: licencia de actividades económicas. Funcionario solo tiene que verificar los requisitos, no tiene discreción, si cumplo con los requisitos me la tiene que otorgar.

o Funcionario puede elegir entre opciones validas y justas. Por razones de merito, oportunidad y conveniencia para alcanzar los fines de la competencia administrativa. Libertad de elección, facultada por la norma.

- Libertad de elección: núcleo de la discrecionalidad. Doctrina italiana- elementos sobre los que recae la discreción o habitarlo para discreción.

- Momentos/Elementos de la Libertad de opción:

1. AN. DECISIÓN DE ADOPTAR O NO PROVEIMIENTOS: actuación de administración pública. Frente a determinada situación, esta libertad de opción es de ACTUAR O NO ACTUAR, de adoptar o no el proveimiento. Facultado por la ley. Ejm: frente a una epidemia puede no actuar si la ley se lo permite y es legal, valido y justo.

2. Quit. QUÉ HACER: discrecionalidad en el que hacer. Ejm: frente a una epidemia, norma obliga a actuar o no al funcionario/ discreción para actuar o no. Puede lanzar campaña de información o una de vacunación. Cualquiera que elija es válida.

3. Quo modo. FORMA MEDIANTE LA CUAL HA DE EJECUTARSE EL PROVEIMIENTO. Ejm: epidemia. Forma de suministrar insumos para la vacunación, oral o inyectada. Valora presupuesto, cantidad y tipo de vacunas en existencia. Si es informativa- decide si usar tv, radio, prensa o todos.

4. Quando. MOMENTO TEMPORAL DE LA REALIZACION DEL ACTO. Ejm: epidemia. Decide hacer jornada de vacunación durante el tiempo escolar o en vacaciones.

- EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCRECIONAL: no es refutable la opción elegida porque son todas validas y justas dentro del abanico de opciones, junto con proporcionalidad y adecuación. No debe usar ni la opción blanca ni la negra, sino una dentro de la gama de grises, por razones de merito, oportunidad y conveniencia.

o Francés: la opción hecha por funcionarios es un acto administrativo que no puede ser controlado por el juez contencioso administrativo. El juez solo puede controlar el acto, no las razones del mismo, si lo hace usurpa funciones. Ejm: decreto de afectación de un bien para la expropiación.

o Italiano: juez puede analizar razones que uso el funcionario y declararlo nulo o no.

o Juez puede analizar los elementos reglados del acto (lo que controla el juez):

1. Si existe norma que de potestad discrecional.

2. Esa facultad le sea atribuida al funcionario que dicto el acto y no a otro.

3. Es discrecionalidad en norma sea hecha en el momento que lo indica. El límite y la actuación.

4. Que haya sido hecho por el procedimiento de ley.

5. Citar art. 12 de LOPA- proporcionalidad y adecuación con supuesto de hecho y norma.

DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

- Ciertas actividades. Nada tiene que ver con la discrecionalidad administrativa.

- Opciones/ criterios emanados de entes/organismos públicos

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