Derecho Privado Y Derecho Publico

1. Derecho Público y Derecho Privado.

Desde el periodo clásico del derecho romano se conoce la distinción entre el derecho público y el derecho privado. Entre las definiciones dadas por los juristas romanos se recuerda principalmente la del Ulpiano, expresada en el Digesto: ius publicum est ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. Reposa, pues, dicha distinción, en el concepto de diferente utilidad, para la Republica o para los individuos, de las distintas normas jurídicas.

Entre los autores modernos han surgidos opositores, a la división tradicional del derecho, en publico y privado. En opinión de Kelsen, la antitesis entre derecho publico y privado es funestisima y ha favorecido la irrupción de la política en la teoría del derecho. Agrega el ilustre jurista:

“Si bien esta antitesis constituye la medula de toda sistemática teórico-jurídica, es sencillamente imposible determinar con cierta fijeza lo que quiere decirse en concreto cuando se distingue el entre el derecho publico y el privado. Ciertamente cabe señalar determinados dominios jurídicos, calificados por su especial contenido, que se contraponen convencionalmente en calidad de derecho público al derecho privado. Así en el derecho publico se incluyen el derecho político, el administrativo, el procesal, el penal, el internacional, el constitucional, el municipal, el financiero y tributario, el registral y el canónico (este ultimo en tanto se refiere predominantemente a los anteriores dominios); todo el resto del derecho es derecho privado. Pero si se pregunta por el fundamento de esta división, se entra de lleno en un caso de opiniones contradictorias”. (Kelsen, 1954: 105).

Por su parte, Merkl, sostiene que “todo lo que se dice de diferencias jurídicas entre ambos dominios, son abortos de fantasías jurídico-naturales”, y que la “la diferenciación entre derecho publico y privado carece de una nota diferenciativa jurídicamente relevante” (Merkl, 1953: 113).

Es indudable que los linderos existentes entre uno y otro sector son imprecisos; pero esto no es suficiente para negar la realidad de la diferenciación.

Si bien domina en la doctrina la tesis favorable la oposición entre el derecho publico y privado, no hay acuerdo entre los autores en cuanto al criterio que constituye y la base de la distinción. Se han dado, entre otras, las siguientes explicaciones:

• Teoría del interés: Es la teoría tradicional, según la cual la naturaleza del interés tutelado por la norma jurídica determina su ubicación en el derecho público o en el derecho privado. Las normas protectoras del interés general son del derecho publico; y las protectoras del interés individual, del derecho privado.

• Teoría de la naturaleza de la relación jurídica regida por la norma. Kelsen, al rechazar esta teoría, la denomina “teoría del mayor valor del derecho publico”. Según esta concepción las reglas del derecho pueden crear entre las personas dos clases de relación: de coordinación y de subordinación. Existen la primeras siempre que las personas a quienes se les aplica se hallan en un plano de igualdad. Existen las segundas, por el contrario, cuando no hay igualdad entre las personas regidas por las norma, sino preeminencia o superioridad de un sujeto sobre otro. Es pues de derecho privado, la relación que existe entre sujetos coordinados, colocados todos en un mismo plano; y de derecho publico, la relación que implica la subordinación del individuo al poder publico del Estado o de alguna de las entidades menores.

• Teoría basada en la calidad de las personas cuyas relaciones regulan las normas jurídicas. Para algunos autores,

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