El Bien Jurídico Y El Sistema De Penas

Tema 1.- Sistemas de penas.

Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que operan la criminalización (primaria y secundaria) o que convergen en la producción de ésta. En este entendimiento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones recíprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y nunca como símil biológico, de órganos del mismo tejido que realizan una función, puesto que estas agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, cada una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de calidad respectivos.

El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercérselo de dos modos, o mejor, tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimación) y la directa.

Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente -desde las agencias de reproducción ideológica- el poder discursivo de legitimación del ámbito punitivo, pero muy escaso poder directo, que está a cargo de otras agencias. Su propio poder discursivo se erosiona con el discurso de las agencias políticas y de comunicación, paralelo y condicionante del elaborado por los juristas en sus agencias de reproducción ideológica (universidades, institutos, etc.).

El poder directo de los juristas dentro del sistema penal se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas, iniciando el proceso de criminalización secundaria, y se restringe a la decisión de interrumpir o habilitar la continuación de ese ejercicio.

Para cumplir la función de ejercicio directo de poder se desarrolla una teoría jurídica (saber o ciencia del derecho penal, o derecho penal, a secas), elaborado sobre el material básico, que está compuesto por el conjunto de actos políticos de criminalización primaria o de decisiones programáticas punitivas de las agencias políticas, completado por los actos políticos de igual o mayor jerarquía (constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurso que está destinado a orientar las decisiones jurídicas que forman parte del proceso de criminalización secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado, en comparación con el de las restantes agencias del sistema penal.

El derecho penal también es una programación: proyecta un ejercicio de poder (el de los juristas). Este poder no puede proyectarse omitiendo una suerte de estrategias y tácticas, o sea, tomando en cuenta sus límites y posibilidades, lo que implica incorporar datos de la realidad, sin los cuales cualquier programación sería absurda e iría a dar en resultados reales impensados. El saber penal se elabora con método dogmático: se construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisión de los casos concretos.

La legislación penal es el material básico de interpretación del derecho penal'. En primera aproximación, puede entenderse por legislación penal al conjunto de leyes que programan la decisión de conflictos mediante una coerción que priva de derechos o infiere un dolor (pena) sin perseguir un fin reparador ni de neutralización de un daño en curso o de un peligro inminente.

En la sociedad existen relaciones de poder que intervienen en los conflictos como solución (cuando satisfacen a las partes o a la parte lesionada) o como mera decisión.

Toda cultura tolera también que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese poder. Las agencias políticas programan su intervención sobre una parte de la conflictividad social mediante modelos; formalizan su decisión según áreas particulares (civil, mercantil, constitucional, administrativa, etc.), pero la formalización no cambia la esencia de los modelos decisorios adoptados, porque el derecho no puede programar más que lo socialmente posible. Los principales modelos decisorios son a) el reparador, b) el conciliador, c) el correctivo, d) el terapéutico y e) el punitivo.

Las agencias políticas formalizan sus programas de intervención punitiva en leyes conforme a funciones manifiestas (código penal, leyes penales especiales, disposiciones penales en leyes no penales).

Atendiendo a los bienes jurídicos salvaguardados, así como a las repercusiones en la vida social que emanan de su lesión o amenaza, las penalidades que el legislador tuvo a bien fijar para quien cometa cada ilícito, varían en proporción a la trascendencia de dichos bienes jurídicos protegidos, así como a la importancia y necesidad de que permanezcan incólumes, por lo que la gravedad de un delito se encuentra determinada por el legislador al fijar las penas a imponer.

Ya que precisó qué delitos deben ser considerados como graves "por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad" (artículo 194 del ordenamiento adjetivo penal federal); de manera que debe decirse que en todo delito, grave o no, el legislador estableció un parámetro que parte de una pena mínima a una máxima, lo que es acorde con el principio de adecuada individualización de la pena; congruente con ello, no es válido afirmar que por el solo hecho de cometer un delito grave se debe sancionar a una persona severamente (o al menos con una penalidad superior a la mínima), pues de ser así, no tendría objeto que el legislador hubiese fijado la posibilidad de sancionar con penalidad mínima; de ahí que si bien conforme a lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal, para la aplicación de las sanciones se deben tomar en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución del delito, así como las peculiares del delincuente, es decir, que se debe analizar tanto la gravedad del ilícito como el "grado de culpabilidad" del agente.

También lo es que ello no implica que deba ser sancionado bajo dos ópticas diferentes, una por el grado de culpabilidad del sentenciado y, la otra, por la gravedad del ilícito cometido, ya que para imponer una sanción justa y adecuada al delito consumado, el tribunal debe examinar ambas cuestiones, no como aspectos autónomos, sino complementarios, pues el juzgador, al momento de aplicar la sanción al reo, de acuerdo con el ordinal señalado (artículo 52), debe realizar un estudio integral de todas y cada una de las circunstancias que rodearon al evento delictivo, para lo cual se atenderá a la gravedad del ilícito, misma que se obtiene analizando la magnitud del daño causado al bien jurídico o el peligro al que hubiese sido expuesto; la naturaleza de las acciones u omisiones y los medios empleados para

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