El Cramdown como una alternativa para empresas en quiebra: Caso de las empresas Esnaola / Dulcor

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Universidad de Buenos Aires

Facultad de Ciencias Económicas

ESCUELA de ESTUDIOS de POSGRADO

Maestría en Administración

Materia: Derecho Empresarial I: Área Legal

Nombre: Collahuazo Barrera, Nathalie Azucena

TEMA: “El Cramdown como una alternativa para empresas en quiebra: Caso de las empresas Esnaola / Dulcor”

El instituto introducido por la ley 24.522^[1], denominado por nuestra doctrina como Cramdown, fue derogado por la ley 24.563 y luego reinstaurado por la ley 25.589, cuyo texto es el actualmente vigente. La redacción actual sería de puño y letra de dos prestigiosos juristas, los Dres. Anich y Rivera, quienes además de rediseñar la estructura del procedimiento de salvataje, avanzando sobre los problemas que la doctrina y jurisprudencia habían señalado, conjugaron este artículo con las facultades expresamente reconocidas al juez en el art. 52, y que se ha dado en denominar Cramdown Power.^[2] 

Debemos señalar que se ha mejorado sensiblemente tanto la redacción de la norma, como el procedimiento en sí mismo. A modo de ejemplo, la eliminación de la referencia a “la empresa en marcha”, zanja definitivamente las dudas que se habían generado en cierto sector de la doctrina con relación a que la empresa susceptible de este procedimiento debía estar en funcionamiento, es decir: en marcha. En definitiva, a la luz del nuevo texto legal, la discusión ha sido superada: el procedimiento del art. 48 es aplicable tanto a las empresas en funcionamiento, como a las que no lo estuvieran.^[3]

En opinión de Truffat^[4], desde lo dogmático la reforma más revolucionaria de la ley 25.589 es la introducción del Cramdown Power (art. 52), dado que se permite al juez homologar la propuesta e imponerla a la totalidad de los quirografarios aún “...si no hubiera logrado las mayorías necesarias en todas las categorías...”.

Como una cuestión adicional, es dable señalar que el sistema actualmente vigente mantiene acotado el número de sujetos jurídicos que pueden ser susceptibles de este procedimiento, quedando fuera de este sistema las personas físicas, las sociedades cooperativas, las fundaciones, las mutuales y las sociedades de personas.

El procedimiento de salvataje consiste básicamente en que, una vez vencido el plazo que el ordenamiento falencial le concede al concursado, para que éste obtenga las conformidades de sus acreedores con su propuesta de acuerdo preventivo —período de exclusividad—, y no obtuviere la aceptación de la misma, si el deudor es una sociedad anónima, de responsabilidad limitada o una sociedad en la cual el Estado nacional, provincial o municipal, fuese parte, comienza un nuevo período o etapa dentro del proceso concursal, en la cual se habilita a los terceros interesados en adquirir la empresa que fracasó en su propuesta de acuerdo preventivo, realizando nuevas propuestas concordatarias.

El mecanismo legal prevé la adquisición por parte del tercero interesado, de la totalidad de la participación accionaria que poseen los socios actuales en la sociedad deudora, por un importe que no podrá ser inferior al que fije el juez concursal de acuerdo a las valuaciones realizadas previamente, con la lógica reducción del pasivo verificado en el concurso, teniendo en cuenta, de acuerdo al texto legal, el valor actual de los pasivos a tasas de descuento que tomen en consideración el contexto macroeconómico del país y la tasa de interés vigente, así como también el propio riesgo de la empresa deudora.

Se ha considerado el modelo norteamericano, tomando como punto de partida que el procedimiento concursal significa un sacrificio compartido tanto por el deudor, como por sus acreedores, tratando de mantener la empresa en marcha a través de un cambio del paquete accionario del “deudor” por nuevos inversores interesados en la continuidad de la hacienda empresaria, quienes lógicamente, deberán contar con el capital y crédito adecuados.

Para nuestra jurisprudencia, el procedimiento del salvataje de la empresa o Cramdown, instaurado por el art. 48 de la Ley de Concursos y Quiebras, constituye una nueva alternativa para evitar la quiebra del deudor pues, en virtud del mismo, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor haya obtenido la conformidad de sus acreedores, no se declara la quiebra, sino que se abre la posibilidad de que otras personas —acreedores o terceros— puedan presentar propuestas de acuerdo.^[5]

Otaegui considera que la Ley de Quiebras 4156 partía del supuesto de que la insolvencia afecta solamente al deudor y a sus acreedores y que, por tanto, son ellos quienes deben solucionarla. Dentro de este concepto incorporó las soluciones preventivas del concordato entre el deudor y sus acreedores sin control de mérito judicial y de la adjudicación de bienes por los acreedores.^[6]

Dasso^[7] manifiesta que, “la palabra Cramdown, no es de uso técnico-jurídico en el idioma inglés, sino que se trata de una expresión coloquial de frecuente aplicación para significar el desplazamiento del propietario de la empresa en crisis. Reconoce como raíz en el verbo cram cuya polisemia sugiere en este caso concreto la correspondencia más adecuada con la significada en nuestro idioma por el verbo “forzar”. Esto guarda relación con la imposición legal a que están sometidos los socios o accionistas en el sentido de transferir sus participaciones o acciones al adquirente de la empresa en marcha”.

Este sistema, que prevé una suerte de “expropiación" tasada de las acciones (a favor del adquirente) tiene llamativas ventajas que no parecen haber sido aprehendidas por el mercado y tampoco por el legislador que privó expresamente del mismo a los “pequeños concursos” (art. 289), con el aparente fundamento de la onerosidad del procedimiento, sin dejar que sea el mercado, es decir, los acreedores, el deudor, o un tercero interesado quienes decidan en base al juego de la oferta y de la demanda que es lo que es oneroso, que resulta conveniente y que no, oportunidad, intereses, etc.

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