El sistema jurídico Alexy autor no positivista

 El sistema jurídico  

Alexy autor no positivista

Para los positivistas, el SJ es un sistema de reglas que se pueden identificar como reglas jurídicas sobre la base de su validez y/o eficacia. Suelen atribuir a esto un valor de certeza jurídica. Sin embargo, un sistema de reglas será siempre un sistema abierto, por la vaguedad del lenguaje del Derecho, principalmente. Siempre habrá situaciones de indeterminación de casos no previstos (lagunas), y de contradicción entre normas (antinomias).

Como el derecho presenta estos problemas, se debe decidir por medio de fundamentos extra-jurídicos. Las tesis más avanzadas completan su teoría con la tesis de la discrecionalidad judicial; el juez no está vinculado por el SJ, sino que debe decidir por medio de tales fundamentos.

Para esto, Dworkin establece un modelo de reglas y principios, y frente a la tesis de la discrecionalidad establece la idea de una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no determinen una única respuesta correcta. Esta respuesta sería la que mejor pueda justificarse a través de  una teoría sustantiva que interprete mejor la práctica con sus principios y ponderaciones. Al juez le corresponde la tarea de aproximarse a este ideal en cuanto le sea posible.

Lo que Alexy sostiene es una versión débil de la teoría de la única respuesta correcta, a la que llega a partir de dos pasos: la distinción entre reglas y principios y la necesidad de la teoría de la argumentación jurídica.

Teoría de los Principios  

Reglas y principios

Tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. Dentro  de la clase de normas, entonces, debe distinguirse entre clases mediante criterios de distinción de diverso tipo:

1. La generalidad, como criterio de distinción, lleva a la conclusión de que entre reglas y principios existe sólo una distinción de grado. Así, un principio es una norma de grado de generalidad relativamente alto, y la regla es de grado relativamente bajo. Esta es una tesis débil de la separación y distinción entre ambos conceptos. Una tesis fuerte tiene que esgrimir que también hay diferencias cualitativas. Ésta tesis es correcta.
2. Aquí recurre a los criterios de distinción de Dworkin, quien utiliza dos argumentos:

• Las reglas son aplicables en la forma todo-o-nada; mientras que los principios, aun cuando sean aplicables al caso, no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan razones en favor de una u otra decisión.
• Los principios tienen una dimensión de peso. Si colisionan dos principios, se da un valor decisorio a un principio, sin que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor. En cambio en un conflicto entre reglas. Sin que una establezca una excepción para la otra, al menos una debe siempre ser inválida. Las reglas, entonces, se aplican por subsunción y los principios por ponderación.

1. Los conflictos entre reglas y las colisiones de principios son un punto de apoyo para la obtención de criterios adecuados. En los conflictos de reglas una permite lo que la otra prohíbe; la contradicción se elimina declarando a una norma nula, y por lo tanto, invalidándola y expulsándola del OJ. Sin embargo, en una decisión judicial no se habla de una contradicción entre las normas, sino de una tensión entre ellas. Ninguna goza de primacía sobre la otra, sino que, mediante la ponderación. El factor decisivo lo constituye el principio al que le corresponde el peso relativamente mayor en el caso concreto. El otro principio se hace retroceder, pero no se declara inválido.  
2. El núcleo de las diferencias, entonces, es que Alexy define a los principios como mandatos de optimización, son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación a las posibilidades jurídicas y fácticas, y se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados., determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. Las reglas, en cambio, exigen un cumplimiento pleno, y en esa medida pueden siempre ser sólo cumplidas o incumplidas.
3. Las constituciones incluyen ciertos principios básicos: dignidad humana, libertad, igualdad, democracia, Eº de Dº (principio de legalidad) y Eº social (éste no está en la constitución chilena, sin embargo). La tarea de optimización de estos principios es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo es siempre moral, a causa de su contenido moral. Así, se derriba la tesis positivista de la separación entre Dª y moral. El problema de la relación entre Dº y moral ha de plantearse de nuevo bajo el aspecto de la vinculación entre la argumentación jurídica y la argumentación moral. Esto es algo que Dworkin no hace. ¿Cómo controlamos racionalmente la actividad de los jueces cuando éstos deben aplicar principios?

La certeza no es el único valor del Dª; sin embargo, tiene que proveer algún grado de ella y discreción al legislador.

Teoría de los principios y única respuesta correcta

Teorías fuertes y débiles de los principios  

Sólo una teoría que pudiera contener todos los principios, además de todas las relaciones de prioridad abstracta y concreta entre ellos, determinaría una única respuesta para todos los casos. Sin embargo, no hay un OJ que cumpla con esto.

El problema de las relaciones de prioridad entre principios se corresponde con el problema de una jerarquía de los valores. Una colisión entre principios puede expresarse como una colisión entre valores, y viceversa, la única diferencia es que la colisión de principios se trata lo que es debido de manera definitiva, y en la colisión de valores qué es de manera definitiva mejor. Principios u valores son por tanto lo mismo, contemplando en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro bajo un aspecto axiológico

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