Ensayo Sobre Derecho Penal del Enemigo.

Ensayo

Derecho Penal del Enemigo y Expansivo en un Estado de Derecho Social y de Justicia.

Derecho Penal del Enemigo

Es una postura teórica formulada por Günther Jakobs que trata de demostrar, o por lo menos prueba, la preexistencia de un Derecho penal, material y procesal, poseedora de múltiples tipologías en relación al Derecho penal tradicional, o del ciudadano. Este otro Derecho penal se fundamenta, esencialmente, en una legislación de excepción en la que se flexibiliza, e inclusive se eliminan, las garantías jurídicas- penales consagradas en un Estado de Derecho, en relación de algunos individuos a los cuales se les despoja de su situación de ciudadano, se les denomina “enemigos”.

El “enemigo” es un sujeto que, bien sea a través de su proceder individual o siendo parte de una organización, ha desatendido el Derecho de manera aparentemente duradero y no sólo de modo incidental; es una persona que no avala ni la más minúscula seguridad cognitiva de su comportamiento personal y exterioriza esa carencia mediante su conducta.

El pase del “ciudadano” al “enemigo” se produciría a través de la contumacia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y la unión a organizaciones delictivas constituidas, que más allá de la significación que cada hecho delictivo determinado contenga, se exteriorizaría una dimensión fáctica de peligrosidad, a la que hay que enfrentar de forma expedita por medio de un ordenamiento jurídico específico. De esta manera, este modo de Derecho muy particular se lograría dilucidar como un Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos.

CARACTERÍSTICAS 

El Derecho Penal de Enemigo, se caracterizaría por los siguientes rasgos:

• Un amplio adelantamiento de la punibilidad, que se distingue porque el enfoque retrospectivo del sistema punitivo ha sido sustituida por una lógica prospectiva.  
• Por un aumento de la magnitud de las penas en oposición con el derecho penal "de ciudadanos" (desproporcionalidad en las penas), por la rebaja e incluso supresión de las garantías procesales individuales.  
• Aparecimiento de una segmento especial del Derecho Penitenciario destinado a aplicarse en contra de los receptores del Derecho Penal del Enemigo.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, estaríamos presenciando el surgimiento de un derecho de emergencia, en el que la colectividad ante la situación irregular de conflicto erigida, renuncia a sus garantías personales.

Estas características del derecho material punitivo, igualmente, se transportan al Derecho Procesal y se hacen manifiestas ante explícitos imputados como peligrosos, mediante creaciones como la prisión preventiva, la incomunicación, las intervenciones telefónicas, los investigadores encubiertos.

Derecho Penal Expansivo

Con el correr del tiempo, la sociedad va experimentando una serie de cambios, tanto industriales como tecnológicos, transformaciones a las que no escapa el Derecho Penal, ya que es una disposición natural,  de que a la par de la evolución de dicha sociedad, también lo haga el Derecho, para que pueda dar respuestas a los problemas que surgen a raíz de estas innovaciones; es frecuente ver nacer nuevas realidades que hasta entonces eran desconocidas  para el Derecho Penal, como es el caso de bienes jurídicos que anteriormente no estaban integrados a su ámbito de protección, por lo que ahora la colectividad reclama su tutela.

Actualmente, el Derecho Penal acoge una política tendiente a la criminalización de los hechos, lo que dejar entrever su carácter expansionista. El parlamentario penal ha orientado su actuación específicamente hacia  la Parte especial de los Códigos penales, introduciendo tipos nuevos o amplificando la gravedad de los ya existentes, esencialmente en sectores no incluidos anteriormente por el Derecho penal, o que habían sido abarcados sin tanta firmeza; es el caso del medio ambiente, la economía, el mercado exterior y la delincuencia organizado.

Ahora bien, el resultado más evidente en la acentuación de la capacidad del Derecho penal, es la supresión de incuestionables garantías concretas del Estado de Derecho que significaban una piedra de tranca para el cumplimiento de sus nuevas tareas.

Esta situación surge también, a raíz de una presunta insuficiencia del Derecho Penal Tradicional, al carecer de los elementos necesarios para enfrentar los cambios generados por la modernización de la sociedad, lo que estimula el aparecimiento de un Derecho Penal Moderno, con tipologías ajustadas, operando en sectores distintos que el Derecho Penal Clásico, con otros instrumentos y produciendo cambios en sus funciones.

Todo lo expuesto anteriormente, originará lo que en el presente se denomina la Teoría de la expansión del Derecho Penal – Velocidades.

Esta teoría comienza con la obra de Jesús María Silva Sánchez (2.000), Expansión del Derecho Penal, en la que el autor hizo el diseño de las Velocidades del Derecho Penal, las que fracciona en tres partes: la primera velocidad, la segunda velocidad y la tercera velocidad.

Primera Velocidad 

Esta viene orientada hacia el modelo del Derecho Penal Clásico Liberal, que maneja primordialmente la pena de prisión, pero se fundamenta en las garantías individuales inamovibles; se sintetiza en dos características fundamentales, siendo la primera la aplicación de la pena de prisión por excelencia, y la segunda, el respeto de las garantías constitucionales, acorde con los principios del Iluminismo (Derecho Penal Clásico).

Segunda Velocidad 

Esta se adentra en el modelo que incorpora dos alternativas, que por sus características, pareciera que están siempre en conflicto; la flexibilidad proporcional de ciertas garantías penales y procesales yuxtapuesto con la aceptación de alternativas a la privación de libertad como penas restrictivas de derechos, multas, etc., lo que se somete a dos características significativas, una es  la sustitución de la pena de prisión por penas alternativas, y la otra, una pena de prisión domiciliaria que puede ser considerada como una pena alternativa.

Tercera Velocidad

Esta puede considerarse como una mezcla de las características anteriores; por un lado, podemos usar el término de prisión, y por el otro se reconoce la flexibilidad de las garantías sustantivas y procesales.

La tercera velocidad está ligada con el Derecho Penal del Enemigo, una ley penal total, que puede interceder en cualquier área; es un derecho penal intervencionista, de expansión, de emergencia y de urgencia. La denominación de Derecho Penal del Enemigo, se debe Gunther Jakobs (1.985-1.998), quien lo formuló con el objeto de hacerle frente a los sublevados en contra de la ley, ya que este autor expresaba que, “en estas personas el derecho penal del ciudadano no tiene ningún efecto”; de acuerdo a esto, Jakobs afirmaba, que el enemigo sería el delincuente, aquel criminoso que cometió delitos económicos, terroristas, la delincuencia organizada y delitos sexuales y otros delitos penales peligrosos.

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