Existirán 3 ámbitos básicos en los que se viene aplicando la comparación jurídica

TEMA INTRODUCTORIO:

*1* MÉTODO DE COMPARACIÓN DIRECTA:

¿Se utiliza la comparación jurídica con algún sentido?

Esta comparación es libre en sus fines, es decir siempre y cuando se derive de ella algún beneficio o alguna utilidad relacionada con el conocimiento pero también cuando haya que dar respuesta a problemas jurídicos cuando no existe esa solución en el comparatista o es inconvincente.

A continuación vamos a ver las clases de comparativas que existen:

• Entre los autores, destaca la enumeración que hace WIGMORE. Según este autor, existirán 3 ámbitos básicos en los que se viene aplicando la comparación jurídica:

1. Nomoscopia: consiste en la simple descripción de ordenamientos jurídicos.

2. Nomotética: consiste en utilizar la comparación de distintos institutos o instituciones jurídicas presentes en distintos ordenamientos con el fin de introducir reformas legislativas.

3. Nomogenética: utiliza la comparación para estudiar la evolución de categorías jurídicas o instituciones desde una perspectiva diacrónica o dontológica. WIGMORE propuso una subdivisión dentro de ésta:

- Comparative Legal Corpologgy, con fundamentos sociales y jurídicos de los distintos ordenamientos teniendo en cuenta la pertenencia a sistemas jurídicos.

• La doctrina más clásica distingue las siguientes:

a) Comparación como política de Derecho. Toda comparación que se lleve a cabo como política de derecho sólo se aplica a sistemas políticos homogéneos.

b) Comparación como investigación histórica del Derecho. Una segunda finalidad sería la investigación de la historia del Derecho. Hay que introducir una precisión; cuando se compara para conocer el dº histórico se corre el riesgo de transformar la comparación jurídica en simple comparación política.

c) Comparación como análisis estructural del Derecho. Una tercera finalidad es la de comparar para llevar a cabo un análisis estuctural del dº. Se trata de extraer los denominados elementos de base, es decir, ideas abstractas que caracterizan a cada ordenamiento.

• Existe una 3ª comparación, que es la que distingue entre:

- Funciones teóricas de la comparación. Dentro de la función teórica se cumplen distintos objetivos:

• simple conocimiento

• mejor comprensión del dº nacional del comparatista

• formación de los propios juristas.

- Funciones prácticas de la comparación. En cuanto a las funciones de tipo práctico, los objetivos se orientan:

• en primer lugar) al uso de la comparación para fines de política legislativa.

• En segundo lugar) como preparación de materiales para los jueces.

• En tercer lugar) el uso doctrinal para exponer de manera más coherente la influencia de un modelo.

• En cuarto lugar) en el ámbito de los Convenios y Tratados Internacionales.

• En quinto lugar) la función de armonización y de unificación de ordenamientos heterogéneos.

• En último lugar) la comparación sirve sobre todo para la interpretación del propio dº nacional.

- Hay autores que han propuesto una función más y le han dado el nombre de función subversiva del dº comparado. Fue introducida a finales del s.XX por 2 autores distintos: FLETCHER y MUIR-WATT:

• FLETCHER expuso la idea de que utilizando la comparación, los Tribunales ingleses de la equity consiguieron doblegar a oponerse a actos formativos del Parlamento inglés.

• Según la autora MUIR-WATT, se trata de sistemas más flexibles a una función crítica. Según esta autora, esta función subversiva consistirá en la utilidad de determinadas instituciones legislativas o simplemente de intentar legitimar.

TEMA 1: MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL:

*1* ORÍGENES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL:

La jurisdicción constitucional aparece por primera vez en EE.UU.

Los orígenes de la jurisdicción constitucional en América se deben a un diferente entendimiento de la teoría de separación de poderes, y también debido a un distinto entendimiento de la doctrina sobre la soberanía. Estas teorías son interpretadas de muy distinta manera en EE.UU. y Europa en el s.XVIII.

En EE.UU. resultó decisivo el papel de las teorías de LOCKE, especialmente las Teorías formuladas en su obra más conocida titulada, “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil”. En esta obra, LOCKE distinguía muy claramente entre

- Soberanía del Pueblo y Es decir, distinguía 2 voluntades diferentes: - Voluntad del pueblo

- Supremacía del Legislativo. - “ “ supremo

En cambio, en la Francia Revolucionaria fue determinante un autor llamado JEAN-JACQUES ROUSSEAU, a través de su obra más conocida titulada “El Contrato Social”.

En esta obra, ROUSEAU confunde

- la Soberanía Popular con la Para él, es lo mismo.

- Soberanía del Parlamento.

Este diferente punto de partida teórico es el que permitió en EE.UU. distinguir entre Soberanía del Pueblo y por tanto permitió la existencia de una voluntad constituyente distinguirla de la voluntad del legislador (Supremacía del Parlamento), otorgando primacía en los EE.UU. a la primera ( voluntad constituyente) sobre la ley, de modo que se puede afirmar sin duda alguna que en EE.UU. la Constitución es SOBERANA (está por encima de todo) a diferencia del Constitucionalismo francés para el cual el auténtico soberano es el Parlamento que, puede hacer y deshacer leyes sin ninguna limitación jurídica.

Concentrándonos en los EE.UU., hay que poner de manifiesto el recelo o desconfianza hacia el legislativo que existe en los orígenes del constitucionalismo americano. Esa desconfianza hacia el legislador, de la cual tenemos pruebas en los escritos de MADISON y THOMAS JEFFERSON, se debía a 2 tipos de razones:

1. Razones históricas: Hay que tener en cuenta que los colonos americanos se sublevan contra una metrópoli, en la cual, el máximo órgano es el Parlamento y éste no tenía representación.

2. Razones sociales: Entre las causas sociales hacia el legislador, hay que citar la inexistencia de una sociedad estamental.

La sociedad americana era muy distinta a la europea: La europea era monárquica y aristócrata,

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