LA ARGUMENTACIÓN COMO DERECHO

                                          LA ARGUMENTACIÓN COMO DERECHO

Entender la argumentación como derecho implica que la seguridad jurídica no tiene la solidez formal del pasado: la seguridad jurídica ya no es producto de un silogismo sino de un ejercicio argumentativo que puede poner en cuestión la legitimidad democrática de los juzgadores. El planteo de esta cuestión implica el análisis de un aspecto fundamental: si ponemos en tela de juicio la legitimidad de las decisiones judiciales, y cuál es el proceso de interpretación y aplicación del derecho, estamos en definitiva cuestionándonos el sustento de aquel ordenamiento que regula nuestras sociedades modernas. La argumentación no será solo el instrumento de interpretación sino principalmente de aplicación: tiene carácter autoritativo . A su vez, esta aplicación debe ser aceptada como “válida” por las partes, por los tribunales superiores y por la sociedad entera. Esto es una de las bases del Estado de Derecho Constitucional: si las decisiones tomadas por los jueces no fuecen aceptadas, la falta de legitimidad afectaría también al ordenamiento jurídico , conllevando a una anomia o descreimiento de las instituciones generalizada. Ahora bien, lo que nos compete analizar es que cómo la argumentación está presente en la deliberación y en el juicio interpretativo determinando el procedimiento de aplicación del derecho. La argumentación vendrá definida por la concepción que se tenga sobre el derecho. Pero no solo el modelo de derecho impacta en los modos de argumentar, sino que también el tipo de sociedad y cultura en donde se implanta el derecho determina en buena medida su concepción: los niveles de desarrollo, el momento histórico, el régimen político, los contextos económicos y filosóficos, tienen una alta significación en la argumentación. Así , podemos proponernos analizar los modelos de derecho y como afectan a la argumentación. Para empezar, podemos ocuparnos previamente del modelo comprensivo de nuestra época: el neo constitucionalismo. Es una ideología que pone en primer plano los derechos humanos limitando el poder estatal, una metodología que sostiene que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un puente entre el derecho y la moral, y una teoría que adopta un modelo no solo descriptivo de la norma constitucional sino también axiológico. El neo constitucionalismo tiene carácter normativo, supremacía, eficacia, garantía judicial, tiene como destinatarios a los ciudadano en las relaciones con el poder y sus pares, y consta de rigidez constitucional. . La constitución se presenta así como el centro y la base de todo el sistema jurídico, pensada en términos de principios y directrices que se interpretan mediante la ponderación: se le requiere al juez una racionalidad tanto teleológica como axiológica. El neo constitucionalismo obliga a mayor justificación. No basta acudir meramente a razones formales sino también a contenidos, fines y valores. Está íntimamente unido a la teoría de la argumentación, ya que en reconocimiento de los “casos difíciles” obliga al juzgador a una argumentación suficiente que justifique las decisiones. Hay discrecionalidad judicial controlada, ya que por la vaguedad de los principios la argumentación cobra gran importancia a la hora de eliminar la arbitrariedad. En el neo constitucionalismo hay reconocimiento de un carácter moral del ordenamiento jurídico, pero el juez no se debe basar en ello a la hora de argumentar, sino en normas jurídicas. En cambio, en el modelo iusnaturalista concibe una fuerte identificación del derecho y la moral. Plantea que hay una superioridad de la concepción moral por sobre la justicia, lo cual hará que el juez deba atenderlas primordialmente. Por lo tanto la argumentación de las decisiones judiciales estará supeditada la concepción moral que la subyace. En el otro extremo, el positivismo separa totalmente el derecho y la moral. El derecho es un sistema de reglas jurídicas que se interpretan acudiendo al silogismo, sin concebir principios. En su corriente mas “dura” el intérprete es mecánico. No se elabora una teoría de la argumentación. Hoy en día casi ninguna de estas tesis se mantiene de manera absoluta. El realismo jurídico por su parte es escéptico frente a las normas, principalmente por la indeterminación del leguaje y la incapacidad de prever las combinaciones posibles de propiedades que se pueden presentar en el futuro a la hora de legislar. La ciencia jurídica se construirá con las predicciones sobre el comportamiento de los jueces y el objeto de estudio de esta ciencia serán las decisiones judiciales.

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