LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. Uno de los temas más discutidos por los juristas en el de la distinción de Derecho Público y Derecho Privado. Mientras ciertos autores, Radbruch, estiman que dichos conceptos son categorías apriorísticas de la ciencia del derecho, otros afirman que se trata de una dicotomía de índole política, y no pocos niegan enfáticamente la existencia de un criterio valido de diferenciación. Duguit, por ejemplo, cree que tal criterio posee únicamente interés práctico; Gurvitch niega la posibilidad de establecerlo de acuerdo con notas de naturaleza material, y Kelsen declara que todo derecho constituye una formulación de la voluntad del Estado y es, por ende, derecho público. TEORÍA ROMANA. La división de las normas jurídicas en las dos grandes ramas de derecho privado y el derecho público es la obra de los juristas romanos. La doctrina clásica hallase sintetizada en la conocida sentencia de jurisconsulto Ulpiano: “Publicum jus est quod ad statum spectat; privatum quod ad singulorum utilitamen”. Derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa romana; privado, el que concierne a la utilidad de los particulares. A esta concepción se le conoce como el nombre de Teoría del interés en juego. La naturaleza privada o pública, de un precepto o conjunto de preceptos, las normas del público corresponden al interés colectivo; las del privado refiéranse a intereses particulares. “Dícese ‘público’ lo que beneficia a la comunidad. ‘Derecho Público’ es, pues, que regula relaciones provechosas para el común. Las facultades de derecho público - por ejemplo: las gubernativas del empleado, el derecho de voto del ciudadano – concédanse para ser ejercitadas en orden al bien general. El derecho público rige los poderes que se hallan directamente al servicio de todos; es decir, del pueblo, En cambio, los derechos privados – por ejemplo: el de propiedad – los tiene el interesado para sí antes que para nadie; hállense al servicio de su poder, de su voluntad”. ¿Qué valor debe atribuirse a este criterio? En la contra de que la teoría del interés han sido esgrimidas numerosas objeciones. He aquí los principales: 1. La nota de interés en juego es criterio sumamente vago que, por otra parte, los autores de la doctrina no se tomaron el trabajo de definir. 2. La teoría clásica desconoce, o parece ignorar, el hecho de que los intereses privados y públicos no se hallen desvinculados sino, por el contrario, fundidos de tal manera, que es difícil, cuando no imposible, señalar en cada caso donde termina el particular y donde empieza el colectivo. 3. Si se acepta el criterio preconizado por los romanos, la determinación de la índole, privada o pública, de una institución o una norma de derecho, queda por completo el arbitrio del legislador, ya que este será quien establezca en cada caso, según sus personales convicciones, que intereses son de orden público y cuáles de naturaleza privada. Y, en tal hipótesis la distinción, puramente formal, resultara sujeta a consideraciones de oportunidad, fundamentalmente políticas, que le quitaran todo valor científico. Pensamos que el error más grave de la teoría escriba es proponer, como criterio de una clasificación que pretende valor objetivo, una noción esencialmente subjetiva. Quien dice interés, en el sentido propio del término, alude a la apreciación que una persona hace de determinados fines. Tener interés en algo significa atribuir valor o importancia a su relación. De aquí que todo interés sea, por esencia, subjetiva. Tal interpretación del término sirve de base a la tercera de las objeciones enumeradas. Si el interés es algo subjetivo, la determinación de la índole los fines que el derecho ha de realizar queda necesariamente sujeta al arbitrio del legislador. “La posibilidad de establecer un criterio material de distinción entre el derecho público y el derecho privado, imposibilidad reconocida en nuestros días por un numero siempre creciente de juristas – dice Gurvitch - , puede verificarse por el hecho de que hay más de un centenar de definiciones diferentes de esas dos especies de derecho, de las cuales ninguna puede adquirir una aceptación más o menos general. Querer dividir las normas de derecho en función de los intereses que aspiran a realizar, equivale – dice Kelsen – a hacer una clasificación de los cuadros de un museo de acuerdo con su precio. No es posible hablar de normas exclusivamente desteñidas al logro de interés individual, porque todo precepto tiene como meta la realización de intereses de ambos géneros. “Desde el momento en que una norma de derecho protege un interés individual, esa protección constituye un interés colectivo. Cuando el orden jurídico contiene normas reguladoras del préstamo – normas jurídicas ‘privadas’, indudablemente –pénese de manifiesto que existe un interés colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo análogo, en cada norma positiva en cada norma de derecho administrativo o penal –derecho ‘público’ uno y otro, a no dudarlo – puede determinarse el hombre al cual se reconoce el interés. Esto último no aparece tan claro en derecho político y procesal, porque estos no contienes normas jurídicas autónomas y perfectas, según la teoría del interés, la antítesis del derecho público y privado coincide, en cierto sentido y considerada en algunos de sus aspectos, con la antítesis del derecho objetivo y subjetivo señalada en la misma teoría. El interés protegido, es decir, el derecho subjetivo, es siempre el interés colectivo”. TEORIA DE LA NATURALEZA Y LA RELACIÓN. La doctrina mas generalmente aceptada consiste en sostener que le criterio diferencial entre los derechos privado y público no debe buscarse en la índole de los intereses protegidos, sino en la naturaleza de las relaciones que las normas de aquellos establecen. Una relación es de coordinación cuando los sujetos que en ella figuran encuéntrense encontrados en un plano de igualdad como ocurre, verbigracia, si dos particulares celebran un contrato de mutuo o de compra-venta. Los preceptos dan origen a relaciones de subordinación, cuando, por el contario, las personas a quienes se aplican no están consideradas como jurídicamente iguales, es decir, cuando en la relación intervienen el Estado, o entre un particular y el Estado, cuando el ultimo no interviene en su carácter de poder soberano. La relación es de derecho privado, si los sujetos de la misma encuéntrense colocados por la norma en un plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como entidad soberana. Es de derecho público, si se establece entre un particular y el Estado o si bien los sujetos de la misma son dos órganos del poder público o dos Estados Soberanos.

La distinción establecida por la tesis que acabamos de exponer, puede resumirse de la siguiente

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