La Contratación pública En Colombia Es Conflictiva, Poco Eficaz Y Eficiente; Con Frecuencia, Causa Daño Patrimonial Al Estado. El Mecanismo Del Daño Es Doble. La vía más Común Es Que Los Empleados públicos, Responsables De La Contratación, Causan
Enviado por maria141994 • 2 de Diciembre de 2013 • 12.248 Palabras (49 Páginas) • 563 Visitas
La contratación pública en Colombia es conflictiva, poco eficaz y eficiente; con freLa contratación pública en Colombia es conflictiva, poco eficaz y eficiente; con frecuencia, causa daño patrimonial al Estado. El mecanismo del daño es doble. La vía más común es que los empleados públicos, responsables de la contratación, causan el daño antijurídico a los contratistas por la negligencia, el desconocimiento de las normas o debido a la rigidez de las mismas. Los contratistas, víctimas del daño antijurídico, demandan al Estado, que es condenado y se ve obligado a pagar. Según Arias y Sandoval (2002, p. 68), entre 1990 y 2000 las entidades públicas gastaron 46% de sus recursos en el pago de las sentencias y conciliaciones. Las entidades encargadas de la construcción de la infraestructura son las que tienen el mayor volumen tanto de la contratación como de las demandas en su contra. En 2001 en los tribunales se desarrollaban 2.449 procesos contra INVÍAS y 3.300 contra Mintransporte.
La segunda vía, por la cual ocurre el detrimento patrimonial del Estado, es la corrupción, un complejo fenómeno que abarca una gama de las conductas antisociales. Es una transacción entre un agente público y un agente privado, mediante la cual el primero obtiene del segundo un beneficio particular ilícito, pecuniario o no pecuniario, a cambio de un "servicio" público privilegiado (Zegara, 1999, p. 10). Un estudio de Fedesarrollo (1997, p. 49-57) identificó la contratación como el área crítica de la Administración pública que presenta problemas de la conducta amoral y de la corrupción con el pago de comisiones a empleados encargados de tomar las decisiones. Alrededor de las entidades públicas se conforman grupos de proveedores que practican el pago de las comisiones e impiden la entrada de los nuevos proveedores. Las irregularidades comienzan por el registro de los proponentes, donde se negocia una buena calificación. En la etapa del estudio, los funcionarios tienen una amplia discrecionalidad para descalificar las propuestas que no les interesan, manipulando los requisitos. La responsabilidad de la decisión se diluye dentro de una junta. Fedesarrollo identificó la contratación directa como una de las causas del daño patrimonial al Estado. Según los investigadores, es una práctica común encontrar errores en las propuestas, declarar desierta la licitación y adjudicar el contrato directamente. Otra forma de adjudicar los contratos a las personas allegadas es ajustar los requisitos de tal manera que solo la empresa "correcta" pueda satisfacerlos, para luego entregarle el contrato. Durante la ejecución, los interventores pueden condicionar la aprobación de las actas al pago del "peaje". La corrupción es imposible sin el concurso de los contratistas. Fedesarrollo (1997, p. 49-57) encontró que es común el uso de los materiales de mala calidad. Los productos y servicios se cotizan en el mercado con sobreprecio para compensar los sobornos y costos financieros por atrasos en el pago.
Los organismos del control tratan de hacer lo posible para disciplinar a los ordenadores del gasto. Entre septiembre de 2002 y mayo de 2003 la Contraloría inició 829 procesos de responsabilidad fiscal por monto de $543.252 millones de pesos. En este mismo período, se dieron fallos de primera instancia para 227 procesos por un monto de $22.059 millones de pesos. Mientras que fueron fallados, en la segunda instancia, solamente 8 procesos por el monto de $2.005 millones de pesos (Hernández Gamarra, 2003, p. 44-45). Los organismos de control se encuentran impotentes ante las situaciones complejas que crean negligencia y corrupción. Resultado es que, según la Contraloría, en el 82,69% de las entidades públicas existe un alto riesgo a las prácticas corruptas y el mal uso de los recursos, y sus sistemas de control interno no garantizan razonablemente buena gestión administrativa (Hernández Gamarra, 2003, p. 44-45).
El sistema legal no fue suficiente para controlar las causas del daño antijurídico ni para hacer eficiente la contratación pública (Gorbaneff, 2003) porque la contratación pública transcurre en un ambiente institucional que se caracteriza por los altos costos de transacción, que cuando se aplican a los acuerdos típicos en la contratación pública, los hace incompletos, pues esto dificulta la imposición del mismo contrato.
Para mitigar el problema, la teoría económica sugiere activar los mecanismos de la reputación de los contratistas y mejorar la responsabilidad de los ordenadores del gasto ante la buena gestión de los contratos públicos. En vez de seguir la recomendación de la teoría, la ley colombiana complica las cosas aun más con el principio del equilibrio económico de los contratos (Art. 5 y 27 de la Ley 80/93). El principio del equilibrio económico aumenta la contratación inacabada y hace difícil utilizar los incentivos económicos para controlar el oportunismo de los agentes económicos. Demostrarlo, constituye el objetivo del trabajo.
En la primera sección se hace el resumen de la literatura económica sobre los costos de transacción y el contrato incompleto, así como la literatura jurídica sobre el origen histórico del principio del equilibrio económico de los contratos. La segunda sección describe la metodología del estudio empírico. La tercera, presenta los hallazgos de los efectos que ejerce el principio del equilibrio sobre la contratación pública. La cuarta, concluye.
RESUMEN DE LITERATURA
La idea intuitiva de la existencia de los costos de transacción inicialmente aparece en las obras de los economistas que desarrollaron la teoría monetaria, pues empezaron a hablar del dinero como el lubricante de las transacciones (Furubotn & Richter, 1998, p. 62). Sin embargo, el primer autor que plantea este tema de manera rigurosa es Ronald Coase (1994). Después de Coase, la teoría de los costos de transacción se hizo la herramienta intelectual clave para entender el origen de la organización y su estructura. Coase descubrió que el mecanismo de los precios no funciona dentro de la empresa, dado que las actividades dentro de la empresa las coordina la autoridad del gerente (Gorbaneff, 2003). Si el mercado es un océano de la cooperación inconsciente, las organizaciones son las islas del poder consciente en el océano de la cooperación inconsciente.
Tratando de comprender el origen de la empresa, Coase estudia el mecanismo de los precios y encuentra que su uso no es gratuito. Para realizar una transacción, entendida como la transferencia del bien o servicio a través de un interfaz tecnológicamente separable (Williamson, 1989, p. 41) en el mercado, el agente necesita descubrir a la contraparte con quien va a hacer la transacción; informarla sobre su deseo de realizarla; negociar las condiciones; redactar el contrato;
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