La Costumbre

¿QUE ES COSTUMBRE SEGUN LA CONSTITUCION?

La Constitucion de manera especifica reconoe el valor juridico de las costumbres cuando se refiere a las comunidades indigenas.

En efecto, dispone el articulo 330 de la Carta"De conformidad con la Constitucion y las Leyes, los territorios indigenas estarán gobernados por consejo conformados y reglamentados segun los usos y costumbres de sus comunidades (..)".

La fuerza prescriptiva de los usos y contumbres de las comunidades indigenas se relieva aun mas en el articulo 246 de la

Constitucion Politica. que señala que "Las autoridades indigenas podran ejercer funciones jurisdiccionales dentro de un ambito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucion y Leyes de la Republica (..)".

¿QUE ES LA COSTUMBRE SEGUN LA JURISPRUDENCIA?

“La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó:

“‘16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el estado colombiano y de la primacía de

la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las

leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera

contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas,

aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro

tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que “la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley.

No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea”. En estos términos, claros

y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem.

¿Relación entre la costumbre y la ley?

a. Racionalismo: las costumbres tienen validez por mandato de legislador y en la medida de que este los admite. La decadencia de las costumbres se inicia a comienzos del siglo XIX, con la codificación.

b. Escuela histórica: según savigny el derecho no es creación del legislador, sino que es manifiesta en forma directa en la costumbre, que es reflejo de la conciencia jurídica popular, del espíritu del pueblo. Y afirma que cada pueblo tiene su espíritu propio el cual el arte, lenguaje moral y el derecho son el resultado.

c. Positivismo: en términos generales, el derecho se identifica con la ley y pasa a la costumbre a segundo plano como procedimiento de integración o cuando la ley se refiere expresamente a ella.

Por otra parte E alter Heinrich citado por aftalion describe tres del derecho consuetudinario:

a. El derecho consuetudinario delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a una determinada instancia para crear derecho escrito. En estos casos la costumbre se haya supraordenada a la ley

b. Derecho consuetudinario delegado existe en aquellos casos en que la ley se remite expresamente a la costumbre para la solución de determinadas controversias

c. Derecho consuetudinario derogatorio es el que existe toda ves que una ley es carece de vigencia por obra de la costumbre ya sea que nunca la haya tenido.

Para abelardo torre. Las principales diferencias entre el derecho legislador y el derecho consuetudinario, son las siguientes:

a. El derecho consuetudinario es es producto inmediato y expontaneo y mas bien intuitivo de la vida social, y el derecho legislado es un producto reflexivo, técnico, y mediato.

b. La costumbre es lenta y por el contrario la ley es rápida encuanto a su formación.

c. La costumbre no tiene autor conosido mientras que el derecho legislador si no tiene.

d. La costumbre es insierta e impresisa en tanto que la ley es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurídicas.

DE TODO LO ANTERIOR SE COLIGE QUE EL DERECHO MODERNO, EL DERECHO LEGISLADOR OSTENTA SUPERIORIDAD SOBRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO

¿Qué es la costumbre Mercantil?

Art.3 Código de Comercio:

“La costumbre Mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.”

Elementos legales de la costumbre mercantil

-Pública.

-Reiterada.

-Uniforme.

-Cierta.

-Obligatoria.

-Local.

-De tipo patrimonial.

-Que no contradiga la ley.

 Uniformidad: los hechos que constituyen costumbre deben ser ejecutados de igual manera por el sector económico o grupo que realiza la práctica.

 Reiteración: la práctica o uso debe repetirse por un cierto tiempo, es decir, debe ser constante y no simplemente transitoria o esporádica.

 Obligatoriedad: la costumbre mercantil debe considerarse obligatoria por quienes la practican.

 Publicidad: la costumbre mercantil debe ser conocida ampliamente por las personas que la practican.

 Vigencia: la costumbre mercantil se debe estar practicando en la actualidad.

 Conforme a derecho: la costumbre no podrá en ningún caso ser contraria a la ley.

 Materia mercantil – Contenido Patrimonial: la costumbre debe referirse a prácticas comerciales.

Importancia de la costumbre mercantil

Una costumbre mercantil que reúne los requisitos anteriormente descritos, es importante porque:

• Constituye un mecanismo ágil para que una práctica comercial pueda ser certificada como costumbre mercantil: cuando una práctica comercial reúne todos los requisitos anteriormente descritos, puede ser certificada como costumbre mercantil por las cámaras de comercio.

• Contribuye a regularizar las prácticas realizadas por los comerciantes evitando conflictos futuros: una costumbre mercantil puede ayudar a resolver los casos en los cuales no existe una ley o un contrato aplicable.

• Puede llegar a tener la misma autoridad que la ley escrita: cuando no hay una norma expresa o aplicable a un determinado asunto, la costumbre mercantil se aplica con la misma validez y obligatoriedad que la ley. En consecuencia, en caso de duda sobre un hecho que sea constitutivo de costumbre mercantil, se puede

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