La definición del derecho de los contratos del gobierno

EXT. 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá., D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013)

Expediente No. 25.590

Radicación No. 25000232600020000 1561 01

Actor: Martha Cecilia Reyes Pardo

Demandado: Hospital Kennedy E.S.E. hoy Hospital del Sur E.S.E.

Para lo anterior, antes de entrar al análisis del contrato en particular, resulta útil detenerse en la identificación de la legislación aplicable. En principio, el derecho de la contratación estatal tiene dos grandes vertientes legales que aplican en el orden que a continuación se indica: 1) El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, vigente para el momento en que se celebró el contrato 054 - 97 y 2) Las disposiciones legales del derecho privado contenidas en el Código de Comercio y el Código Civil que se aplican en lo pertinente, salvo en las materias particularmente reguladas por el estatuto de contratación estatal.

No obstante, en muchos casos la Ley ha establecido, para determinadas entidades o para determinados contratos, excepciones a la aplicación del estatuto de contratación estatal y ha preferido la aplicación del derecho privado en la actividad contractual de las entidades estatales, tal como se estableció en la Ley 100 de 1993 para la contratación de los Hospitales públicos organizados bajo la forma de Empresas Sociales del Estado -ESE-.

Usualmente la justificación de las leyes que hacen prevalecer el derecho privado en determinado contrato estatal se hace consistir en que la respectiva actividad del Estado se desarrolla en un sector en que resulta posible la concurrencia tanto de entes públicos como privados, circunstancia que ha llevado al legislador a unificar la normativa de contratación aplicable, de manera que el Estado y el particular que despliegan su intervención en el mismo sector económico, se ubiquen bajo un mismo estatuto contractual para efectos de adelantar su actividad en condiciones equitativas .

En términos muy generales la diferencia entre el Estatuto de Contratación Estatal y el derecho común de los contratos, consiste en que el primero, en atención a las específicas finalidades de la contratación pública se rige por principios, requisitos y procedimientos para la contratación, al tiempo que otorga unas prerrogativas específicamente reguladas para las entidades estatales contratantes y exige unas cargas especiales a las partes del contrato, todo lo cual no es propio del derecho privado en el cual están llamadas a prevalecer, como regla general de contratación, la autonomía de la voluntad de las partes, la libertad de formas y la consensualidad del contrato.

En cualquier caso, lo cierto es que siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos

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