Los contratos del Sector Público

1. Els contractes del sector públic

1.1. Els contractes del sector públic: significat, abast i classes 

L’activitat convencional de l’Administració en general. Evolució històrica i significat actual de la contractació pública en el context de la Unió Europea.

L’administració publica ha de satisfer necessitats d’interès general, i per satisfer aquestes necessitats necessita d’una sèrie de prestacions, de realitzacions que substancialment van en 3 grans direccions:

1) l’administració necessita construir obres.

2) L’administració necessita comprar bens, bens mobles i bens immobles. Sobre tot bens mobles de tot tipus.

3) L’administració és titular d’una sèrie de serveis públics els quals rarament gestiona de forma directe per ella mateixa, sinó que encomana la seva gestió a empreses particulars.

Ena aquestes 3 facetes de satisfacció i necessitats de l’administració, tenim l’origen dels contractes de caràcter públic.

En primer lloc el contracte d’obres: l’administració encomana a particulars que executin una obra per encàrrec d’ella i encàrrec a pressupostos públics, per satisfer necessitats també de caràcter públic. Aquest contracte és molt antic que ha donat lloc a un tipus de contractació que sempre s’ha considerat el contracte tipus o contracte base, de tal manera que fins i tot les altre s formes contractuals s’han inspirat en el contracte d’obres. Això ha succeït amb el contracte de subministrament i gestió dels serveis públics.

Per altre part hi ha tota una activitat de l’administració, una forma de gestionar els interessos generals, que és el que ne diem la col·laboració entre l’administració i els particulars. Els particulars presten serveis de caràcter professional i d’altres tipus, que poden tenir i tenen en molts casos una repercussió pública. Llavors l’administració el que fa és posar-se d’acord amb aquests particulars perquè continuen prestant l’activitat que fan però per encàrrec de l’administració i mitjançant unes determinades compensacions econòmiques per part de l’administració.

Amb tot això anem que entre l’administració pública, en els seus diferents nivells, i els particulars es creen unes relaciones de caràcter bilateral. Aquestes relacions venen determinades per 2 grans factors:

1) La personalitat jurídica de l’administració.

2) Les potestats administratives.

Si l’administració pública està composada de persones jurídiques i aquestes persones jurídiques són capaces de lligar relaciones jurídiques, no només entre les diferents administracions sinó entre administració i particulars, aquest lligam l’hem de reconduir a alguna figura jurídica, doncs bé els contractes i els convenis que firma l’administració pública amb els particulars són autèntics contractes.

El que passa és que les relacions bilaterals contractuals entre l’administració pública i els particulars són molt diferents de les del dret privat, dels dret civil, mercantil, laboral, etc. Perquè en l’àmbit privat quan dues persones privades contracten, aquestes persones tenen autonomia de la voluntat, poden introduir les clàusules que creguin convenients sempre que no vagin contra l’OJ, i més important encara, les dues parts estan en una situació d’igualtat, i cap de les dues parts (segons CC) pot interpretar els contractes al seu arbitri, per tant de forma unilateral. Sí entre dues parts contractants privades hi ha discrepàncies i no es posen d’acord, la última solució serà anar a la via judicial.

Totes aquestes característiques bàsiques dels contractes  són molt importants en l’àmbit de l’administració pública, perquè l’administració està exercitant les seves competències. Per tant l’administració està revestida de les prerrogatives i privilegis que li atorga l’OJ. I per molt que es digui que l’administració contracta amb particulars, aquest contracte ni respon en l’autonomia de la voluntat, ni les parts  es troben en un pla d’igualtat.

En conseqüència no tenen gaire a veure els fonaments de la contractació privada en la forma en que es desenvolupa la contractació pública. Però si que és cert que la contractació pública, i concretament la contractació administrativa, és una evolució o interpretació de la contractació privada.

Àmbit d’aplicació del text refós de la Llei de contractes del sector públic. Classes de contractes del sector públic

El text refós ens defineix els diferents tipus de contractes de l’administració en caràcter general:  

• L’art. 6 fa referència al contracte d’obres, en aquest l’administració selecciona un particular perquè executi una obra pública. L’administració ve obligada a pagar-li el preu pel qual s’ha contractat i quan aquesta obra pública s’ha acabat l’administració es fa propietària de l’obra.
• L’art. 7 es refereix a una modalitat del contracte d’obres, és el contracte de concessió d’obres públiques. En aquest l’administració encarrega l’execució d’una obra a un particular, però la retribució és diferent que en el pur contracte d’obres. El preu del contracte consisteix a que en un determinat període de temps el particular té dret a cobrar uns preus determinats per la utilització del servei. Aquest preu el pot percebre dels propis usuaris (autopistes de peatge) o el pot percebre de la pròpia administració (moltes carreteres en les quals no es paga peatge però l’administració´ cada any li entrega en el constructor una quantitat de diners en funció de l’ús d’aquella carretera, això s’anomena el peatge a l’ombra.)
• L’art. 8 fa referencia al contracte de gestió de serveis públics. L’administració és titular d’un servei públic. Si aquest servei és en carregada la seva prestació i execució a un particular llavors estem en presència d’un contracte de gestió de serveis públics. Normalment en aquest contracte l’administració no paga el gestor del servei, no retribueix, sinó que és a l’inrevés: el gestor del servei cobra dels usuaris per la utilització del servei. Llavors ha d’abonar un preu a l’administració pública per l’atorgament d’aquest concessió de gestió.
• L’art. 9 fa referència al contracte de subministrament. Aquest contracte consisteix bàsicament en que un particular entrega a l’administració bens mobles, o li arrenda determinats bens mobles o bens immobles. Però aquest contracte es centra més aviat en els bens mobles. Llavors el particular ha de complir amb l’entrega dels bens que són objecte del contracte i l’administració li ha de pagar el preu que s’hagi establert per aquesta entrega.
• L’art. 10 fa referència al contracte de serveis (no confondre amb el contracte de gestió de serveis públics). Aquest consisteix en que una empresa privada durant un determinat temps fa unes prestacions d’una activitat per compte de l’administració. Aquesta activitat pot ser el manteniment d’una xarxa informàtica o el servei de neteja d’edificis públics, etc. A canvi d’aquest prestació l’administració ha de satisfer també una retribució econòmica a l’empresari que resta aquest servei.

En aquest sentit trobem diferents formes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat, en les quals la legislació té una importància evident, però potser les respectives prestacions i els respectius drets de les parts poden ser objecte d’una negociació i d’una concertació més ample entre l’administració i els particulars que no els típics contractes. Aquesta col·laboració la trobem reconeguda en l’art.11 del text refós. Amb la qual cosa ja podem veure que la contractació pública no és una contractació única, sinó que hi ha múltiples varietats de contractació.

...