Modelo orden de libertad por portar anfetaminas.

                                        HECHOS:

De acuerdo con la información obtenida, se aprecia que nos encontramos frente a un presunto delito de TRAFICO FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, que define y sanciona nuestro Código Penal en su artículo 376, inciso segundo, con pena de sesenta y cuatro (64) a  ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su vez, el artículo 313-2 del Código de Procedimiento Penal, establece  que esta clase de conductas punibles, comporta medida de aseguramiento, como quiera que excede en el mínimo los cuatro (4) años de prisión, allí consagrado.

Así mismo se aprecia, que la aprehensión de  WILLIAM DE JESUS CATAÑO YARCE ocurrió en situación de flagrancia de conformidad con lo normado en el artículo 301-1 del C.P.P, ya que portaba  consigo una sustancia prohibida, atendiendo a lo considerado por los captores. En este caso la sustancia que llevaba consigo el ciudadano   una sustancia   , la cual arrojo una prueba preliminar  positiva  para COCAINA  y sus derivados  con un peso Neto  de  3.4   gramos  superando ligeramente  la dosis personal

No se tiene evidencia, hasta este momento procesal, que el aprehendido sea  expendedor, o se lucre de este negocio, todo parece indicar, a juzgar por la cantidad encontrada en su poder que la droga puede ser utilizada para el consumo personal;  pues, la experiencia nos enseña que es habitual la retención de ciudadanos que son adictos a estas sustancias prohibidas,  habida cuenta que, en el caso  se supera la dosis personal, que en este caso es de 1.0 gramos y el capturado fue sorprendido con  3.4  gramos de  cocaina , al parecer nos encontramos frente a un caso de consumo, pues no existen elementos materiales probatorios que lo señalen como vendedor .

“No hay lugar al reproche penal en los casos en que los consumidores sean sorprendidos portando cantidades moderadamente superiores a las establecidas por la ley como dosis personal; porque la “dosis de aprovisionamiento” puede llegar a ser superior y no por ello se constituye en un delito. Cada individuo es diferente en su constitución y puede requerir cantidades diferentes que no puede establecer ningún perito, por lo tanto el elemento subjetivo es el que verdaderamente importa en estos casos para determinar si la cantidad portada es para el propio consumo o para fines lucrativos; con lo que se pasaría exclusivamente a probar cuál es ese elemento subjetivo para determinar la reprochabilidad de la conducta y por consiguiente la intervención del derecho penal...  La tesis que mayoritariamente ha venido imperando es que no es penalmente responsable quien porte cantidades superiores a las establecidas por la ley, pero que se pueda deducir razonablemente que esas cantidades son para su consumo personal, descartando venta o distribución gratuita. Proceso 2011-80081(065-20001). Tribunal Superior de Medellín. Sala de decisión penal. M. P. Dr.  Santiago Apráez Villota. Aprobado acta no. 171.”

Según la sentencia No. 29.183 de  noviembre 18 de 2008,  magistrado ponente  JOSE LEONIDAS BUSTOS, esta apunta a que no es viable judicializar a las personas adictas a estas sustancias,  y debe propenderse por aplicar el principio de oportunidad que ya aparece reglamentado por la falta de antijuridicidad material, y la experiencia nos ha enseñado que cuando se ha logrado imputar el delito en casos similares al que hoy nos ocupa, con posterioridad se solicita por parte del fiscal radicado ante el juez de conocimiento, preclusión de la investigación por falta de antijuridicidad material.

La sentencia  Casación sistema acusatorio No. 42617 M.P. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ de fecha doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) en uno de sus apartes finales establece:

(…)

 “Así las cosas, la conducta típica realizada por (…) al portar marihuana en cantidad superior a la prefijada por el legislador como dosis personal, no tuvo la potencialidad de generar riesgo de lesión ni a la salud ni a la seguridad públicas ni mucho menos al orden económico y social, por cuanto la conducta indudablemente perseguía satisfacer su propia necesidad de consumo y no finalidades de tráfico. Es más, en la sentencia y en la misma sustentación del recurso, se reconoció no solo la condición de consumidor del procesado, pues inclusive era esa la actividad que desarrollaba cuando fue capturado, sino la de adicto, la cual demanda no la respuesta punitiva del Estado sino, por el contrario, la protección especial de la que es merecedor según el artículo 49 de la Constitución Política a través de medidas administrativas de orden profiláctico, terapéuticas y pedagógicas”.  

De  otro lado el inciso 3º del art. 302, del estatuto penal adjetivo, autoriza a la Fiscalía para liberar al retenido, cuando el delito por el cual se investiga no comporta medida de aseguramiento, o la captura fuere ilegal; también es cierto, que el ente acusador, no puede ni debe dar la espalda a las garantías fundamentales, como es el derecho a libertad, de raigambre constitucional, por lo que no se justifica prolongar la privación de la libertad del indiciado ni siquiera hasta una audiencia preliminar, más aún que lo hallado no  supero  no siquiera la dosis personal , cuando de antemano se sabe que no se le imputaría el delito por el cual fue privado de la libertad y menos aún se solicitaría una medida de aseguramiento.

Por ello, se decreta entonces, su libertad inmediata, además es  de  aclarar  que  la  Ley  30 de 1986  no  ha  sido  derogada   y el  art. 49 de la Constitución Nacional  reformado  por  el   acto  legislativo  No. 02 de 2009  no  ha  sido  reglamentado,  de  ahí  entonces   que   se  otorgará  la  libertad  al indiciado.

Esta orden de libertad no significa un  archivo o   preclusión de la indagación; pues, queda al arbitrio del Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, que conozca del asunto, adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Por lo anterior, en aplicación del el inciso 3° del artículo 302 Art, se disponer la libertad inmediata del capturado, excepto que esté siendo requerido por otra autoridad, situación que no se aprecia en la carpeta, sin perjuicio de que se continué con el trámite y con el compromiso de presentarse ante la autoridad que lo requiera por esta indagación.

Una vez notificada esta decisión remítase la carpeta a la Oficina de Asignaciones del Municipio de MEDELLIN  Antioquia .

Fiscal 35 local

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