Mundo Del Ser Y Deber Ser Y Utilidad Del Acto Administrativo

1. EL MUNDO DEL SER Y DEL DEBER SER.

Hans Kelsen, señala la heteronomía del derecho respecto de la autonomía moral –por heteronomía, según Immanuel Kant, se debe de entender el caso en que la voluntad no está determinada por razón del sujeto, sino por lo ajeno a ella (la voluntad de otras personas, las cosas del mundo, la sensibilidad, la voluntad divina, etc...)-, por lo que coloca al hombre en el reino de la naturaleza, en todo lo que pertenece al ser; desde los hechos naturales físicos, químicos o biológicos que afectan al hombre, hasta el simple acto volitivo, por el que el deber ser es todo cuanto es idealidad, concepto, norma; la norma en este sentido es entendida como una categoría fundamental. En esta concepción el deber ser no está circunscrito en primer término a ningún sentido de necesidad técnica; no es nada que deba ser porque se considere bueno, justo o conveniente, sino que obedece a una forma de imputación de hechos de conducta, en el que se espera más su cumplimiento, que el enjuiciamiento de su ontología y teleología.

En el pensamiento de Kelsen por “ser” se entiende aquello que corresponde al mundo de la naturaleza, a lo que acontece de hecho, siendo comprensible a través de leyes universales e inexorables, que nuestra mente concibe. En cambio, el deber ser, es el orden de las normas, de lo que se preconiza como pauta de una conducta libre y que puede suceder o no. Por esta razón, “ser” es lo que se constata como hecho; el “deber ser” obedece a lo que se preceptúa al cumplimiento libre o coaccionado de los hombres hacia una imputación normativa.

Aclarado lo anterior, una crítica a la postura kelseniana sobre el ser y el deber ser, es que el derecho se desarrolla en la vida efectiva de las relaciones interhumanas, pero en cuanto a éstas se refiere, queda al margen de dicho concepto. Tras la norma jurídica hay una fuerza real que la establece y mantiene, así como tras el conjunto de las mismas, una entidad social concreta, como el Estado, que no obedece a leyes naturales. En este sentido, el fin de las normas consiste en que actúan como causa motivadora sobre la voluntad del hombre. La norma no tiene que explicar hechos sino provocarlos, por lo tanto, si constituyen fuerzas bastantes para impulsar a la voluntad del hombre, no cabe duda que son, esto es, que existen, luego no puede afirmarse que haya un abismo infranqueable entre el ser y el deber ser puro y simple. Por su parte, el Dr. Alfredo Fragueiro –Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina-, establece que la teoría pura del derecho, en ese sentido, constituye un objeto de conocimiento “more geométrico” independientemente por tanto de la Moral y de la Justicia, es decir, desconectado de lo humano, porque la moral y la justicia son lo que es el hombre: conciencia y libertad. Estas requieren algo más que una teoría pura, exigen una estimativa en la que el Derecho sea expresión valorativa de la conciencia como de la libertad.

2. UTILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo se puede definir en sentido restringido como la declaración unilateral de voluntad de un órgano del poder público en ejercicio de la función administrativa, con efectos jurídicos directos respecto de casos individuales específicos.

Los efectos jurídicos de referencia se traducen en la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones en favor o a cargo de sujetos individuales específicos, o en la determinación de las condiciones para la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones para un caso específico.

Por otra parte, la doctrina no ha logrado unificar su criterio respecto de cuáles son los elementos esenciales del acto administrativo en sentido restringido, ni tampoco acerca de la interpretación del sentido de los mismos; este desacuerdo se complica aún más porque algunos autores consideran requisitos o modalidades lo que otros interpretan como elementos del acto administrativo y viceversa.

En ese sentido, Manuel María Diez, como otros autores, incluye dentro de los elementos del acto administrativo el mérito y la oportunidad; por el primero se entiende la conveniencia del acto en razón de su utilidad; y por oportunidad, la conveniencia del acto en razón de tiempo. Esto es, el acto administrativo que ordena la clausura de un expendio de cohetes y fuegos artificiales, por ejemplo, tiene como mérito evitar explosiones y daños a los gobernados en sus personas y bienes, lo cual resulta conveniente por su indudable utilidad para la población; y su oportunidad consiste en dictar esa clausura en la época de las fiestas patrias en que,

...