Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa

Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa

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De: Santiago Cenizo Garduño

Fecha: Diciembre 1998

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL. SÍNTESIS CONCEPTUAL

Juzgar y ejecutar lo juzgado son funciones que corresponden exclusivamente a los Jueces y Tribunales(arts 117,3 C.E. y 2,1 L.O.P.J.),pero en nuestro sistema no se producen instantáneamente en el tiempo, sino que es necesario, a través del cauce del proceso, realizar con intervención de las partes, una serie de actos procesales (alegaciones, prueba, conclusiones) que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y proscriban la indefensión. Es el llamado trámite procesal cuya duración, a veces, puede convertir en estéril e inútil la ejecución de la Sentencia final que ponga término al proceso.

Esto se combate a través de las medidas cautelares.

Siguiendo a CARNELUTTI y a CALAMANDREI ,tienen como función evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita.

Son instrumentos de acción rápida para asegurar el principio recogido en la jurisprudencia comunitaria europea de que la necesidad del proceso para obtener la razón, no se convierta en un daño para el que la tiene.

Son caracteres de las medidas cautelares:

a) Instrumentalidad, pues no tienen "per sé" sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso.

b) Provisionalidad: sólo se mantendrán mientras cumplan con su función de aseguramiento.

c) Temporalidad: tienen una duración limitada a la pendencia del proceso principal.

d) Variabilidad: Pueden ser modificadas, sustituidas, alzadas..., si cambian los presupuestos que justificaron su adopción.

Son presupuestos de las medidas cautelares:

1) Que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso.

2) Que exista apariencia de buen derecho (fumus boni iuris),esto es, probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor.

3) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que aunque no constituyendo prueba plena, lleve a una creencia racional de la certeza de lo que se alega.

4) Peligro en la demora (periculum in mora) o existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia.

5) Prestación de fianza por el solicitante, para garantizar los perjuicios que pudiera ocasionar la medida a adoptar.

Las medidas cautelares pueden solicitarse:

• Antes de la presentación de la demanda (cuando el proceso todavía no existe), con la demanda o en fase de recursos.

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CIVIL

La Jurisdicción civil carece de un orden sistemático en esta materia y existe una verdadera dispersión normativa que dificulta su estudio, por lo que sería deseable que la futura Ley, ya en fase de proyecto, las contemple de forma unitaria y conjunta, optando por mantener la diversidad de medidas que en la actualidad se regulan o por simplificarlas.

La L.E.C. recoge concretamente en el Libro II, título XIV el "embargo preventivo" el "aseguramiento de bienes litigiosos" y las "medidas innominadas del art. 1.428 ". Existen sin embargo en otros pasajes de dicha Ley, figuras jurídicas que, aunque no se hallan recogidas en el título anterior, también tienen naturaleza cautelar como son "la exhibición y depósito de cosa mueble en los arts 497 y 499".

Al margen de la L.E.C. son múltiples las medidas cautelares reguladas en las Leyes Especiales, desde "la Anotación preventiva de la demanda, regulada en la Ley y Reglamento hipotecarios ", " solicitud de alimentos en los procesos paternidad, filiación y matrimoniales" , "el secuestro de publicaciones en demandas relativas al honor, intimidad personal y propia imágen" , " la suspensión provisional de acuerdos en la Ley de propiedad Horizontal" y un sin fin de medidas contempladas en Leyes sobre: Propiedad Intelectual, Patentes, Marcas, Competencia desleal, Publicidad, Sociedades Anónimas, etc.

3. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE 1956

La Ley de 1.956 no hace ninguna referencia a la justicia cautelar, salvo en lo relativo a la Suspensión del acto administrativo impugnado (art.122). Ha tenido que ser el Tribunal Supremo el que ha reconocido a través de la doctrina del "fumus boni iuris", la aplicabilidad de las medidas cautelares en general en el ámbito contencioso administrativo, sobre todo a raiz de las conocidas sentencias de 20 de Diciembre de 1.990 y 17 de enero de 1.991, confirmadas por el Tribunal Constitucional (SS.14 y 238/92) para afirmar que la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el cumplimiento efectivo de la sentencia.

Hay que destacar también la labor llevada a cabo por el Tribunal Supremo durante las 4 décadas de vigencia de la Ley de 1.956, al desarrollar por via interpretativa el conciso contenido del art. 122 en materia de suspensión.

4. LAS MEDIDAS CAUTELARESEN LA LEY DE 1998

La nueva Ley regula las medidas cautelares en el capítulo II del Título VI (arts 129 y sig).

La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza, incluyendo la suspensión del acto administrativo.

En la exposición de motivos se justifica la necesidad de la reforma. Se parte de la base de que " la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, conforme tiene declarado la jurisprudencia, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar cuando resulte necesario".

Solicitud:

Podrán solicitarse por los interesados en cualquier estado del proceso cuantas medidas puedan asegurar la efectividad de la Sentencia.

Cuando se impugnare una disposición de carácter general, si se pidiere la suspensión, deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.

Excepcionalmente se prevé que puedan ser solicitadas antes de la interposición del recurso para los casos previstos en los arts 29 y 30 ( a) disposiciones generales que no precisen de actos de aplicación .b)Actos, contratos o convenios de los que derive la obligación de realizar por la administración una prestación concreta en

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