La Medidas Cautelares En El Procedimiento Contencioso Administrativo

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

• Concepto de Medida Cautelar

El Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado

Ossorio (2006) define las medidas cautelares como:

Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (p. 584).

Por su parte Torrealba (2009), señala que la finalidad de éstas es garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas. También se destinan, como luego se detallará, a anticipar, provisoriamente, la realización del fallo de fondo.

Parafraseando a Torrealba, se tiene así la Medida Cautelar es una institución de naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la rama del derecho procesal, en razón de que permite a los justiciables una mayor seguridad jurídica, en el sentido de precaver que un fallo judicial quede ilusorio o no pueda ejecutarse cabalmente.

Por lo antes expuesto, es necesario entender que el derecho a la tutela judicial cautelar no es más que como una manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. En realidad, se trata de una de sus modalidades más esenciales, y en el contencioso¬ administrativo cobra mayor relevancia, por cuanto existe la alta probabilidad de que la sentencia final que declara procedente la pretensión del recurrente y condena a la Administración a una prestación, resulte inejecutable por haberse modificado la situación fáctica o jurídica existente al inicio de la causa, o bien, porque para el momento en que se dicta la sentencia de fondo, se le haya producido alguna pérdida irreparable a quien ha ganado el juicio. (Torrealba, 2009).

• Requisitos de Procedencia

De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso-administrativo, los elementos fundamentales al momento de examinar la procedencia de las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio preliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia de la pretensión interpuesta, que debe lucir como de probable acogida en la sentencia de fondo.

A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagación que hace el juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la apariencia de que la pretensión del solicitante prosperará en el fallo de fondo.

Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal para demostrar esta apariencia de buen derecho, no resulta suficien¬te que éste se limite a alegar la procedencia de su pretensión, sino que deberá acompañar algún tipo de prueba que permita al juez presumir objetivamente que al solicitante le acompaña ciertamente el derecho invocado.

Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de efectos del acto impug¬nado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante. Asimismo, se señala que para la jurisprudencia su producción tiene que derivarse directa¬mente del acto administrativo impugnado, en una relación de causali¬dad ejecución del acto-daño irreparable producido, así como que no pueden ser los derivados como una consecuencia “natural o normal” del acto administrativo, sino que será necesario que se trate de efectos “extraordinarios”.

Sobre el periculum in mora, siguiendo la clásica distinción de la doctrina italiana, algunos lo dividen entre el peligro en la infructuosi¬dad del fallo (ejecución imposible) y el peligro en el retardo (daño irreparable que sufrirá el demandante por el tiempo aunque la senten¬cia definitiva declare su derecho, es decir, el periculum in damni). A este último tipo se le describe como aquel que se refiere al peligro de la ineficacia de la sentencia, en el sentido de que el fallo pueda ejecutarse pero que para el momento de tal ejecución ya carezca de interés para el actor, quien, al no haber podido usar de su derecho durante el proceso, ya no le es posible servirse de él.

Un tercer elemento es el de la ponderación de los intereses públicos en juego. Conjugados con la ponderación de intereses, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora determinan la procedencia o no de la medida cautelar, y es en este campo en el cual el juez tiene margen de apreciación.

La ponderación de intereses no se refiere a que basta cualquier interés general para impedir el otorgamiento de la medida cautelar, puesto que toda la actividad administrativa debe estar presidida por la satisfacción del interés general, sino de un interés general concretizado y de cierta gravedad. Este elemento puede jugar tanto a favor como en contra de que se acuerde la medida cautelar, y debe ser examinado autónoma¬mente (aunque de forma armónica) con los restantes.

Por último se tiene que la base legal de los ya explicados requisitos se encuentra en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone:

A petición de las partes, en

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