PODER CAUTELAR GENERAL Y OTRAS INCIDENCIAS DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS.

INTRODUCCION

El poder cautelar general constituye una poderosa herramienta de tutela judicial efectiva por el cual el juez dicta medidas cautelares ad hoc, y se caracterizan por: a) generalidad del contenido por el cual pueden recaer sobre infinitas posibilidades dependiendo de la necesidad de prevención del solicitante; y b) generalidad de procedimiento por el cual resultan aplicables a cualquier procedimiento. Son medidas que están dirigidas a la “efectividad” del proceso y se manifiestan como un verdadero amparo en el proceso cuando una de las partes amenace seriamente con infringir daños en los derechos de la otra parte (Periculum in damni). Esta tutela cautelar innominada está regulada en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.

Las Medidas Cautelares Innominadas, son aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. Es importante destacar la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las que dependen fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, preceptúa la ley. De esta manera, se puede destacar que estas medidas son importantes para asegurar que cierto derecho, por ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca su existencia, pueden ser adoptadas aunque no encuadren en algunos de los tipos específicamente previsto por la legislación procesal, puede ser solicitadas y ordenadas en razón de su aptitud para asegurar provisionalmente la efectividad de un derecho entre los

posibles tipos de medidas cautelares.

PODER CAUTELAR GENERAL Y OTRAS INCIDENCIAS DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS.

1.- Poder cautelar general.

El poder jurisdiccional del juez con referencia al cumplimiento del principio y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, se ha venido incrementando como respuesta adecuada a la lentitud de los procesos y a las vicisitudes de la vida moderna, el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio en todo cuanto no se aparte de los requisitos del 585 y de la demostración del periculum in damni, sino mas bien queda implícito en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual “el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, v adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Este incremento de la discrecionalidad del Juez, en realidad lo faculta para aplicar la justicia al caso concreto, y esto se llama propiamente equidad. La limitación al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, previo el cumplimiento de los requisitos legales, las medidas conducentes a lograr la tutela judicial efectiva, con el necesario catalizador de que la prudencia exigida por el legislador está referida fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento

de un derecho).

Debemos erradicar, desde ya, la idea de que el poder cautelar es general por la discrecionalidad y la amplitud de facultades del juez. Por el contrario, es general’ por los diferentes tipos de medidas cautelares que su ejercicio puede comportar; en otras palabras, lo que es ‘general’ no es el poder sino las cautelas, luego entonces no es válido plantear un poder general cautelar sino un poder cautelar general. El poder cautelar implica la potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. Esta es, si se quiere, una definición que apunta a lo formal y, sin duda, muy general, es decir, el Juez tiene un amplio poder cautelar, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

2.- Poder cautelar del juez

El poder cautelar del juez la potestad otorgada a los Jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, con esta última definición se vincula el poder cautelar considerado en abstracto con la concreta posibilidad de dictar medidas cautelares adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso.

3.- Medidas cautelares

Definición:

Medidas cautelares son aquellas providencias que puede dictar el juez, a instancia de parte y en cualquier estado y grado de la causa, las cuales tienen por finalidad proteger a la parte con el fin de que no se haga ilusoria la ejecución del fallo.

Requisitos:

Los requisitos de procedencia de las medidas preventivas se resumen a continuación:

1) El temor de que se pueda causar un daño o lesión.

2) el fumus boni iuris.

3) el periculumconcurris.

Deben necesariamente concurrir, pues de faltar alguno de ellos no podrá decretarse la cautelar innominada.

El artículo 585 del CPC establece que las medidas preventivas las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Los requisitos contemplados en esta norma son conocidos en la doctrina como el FUMUS BONI IURIS (presunción de buen derecho) y el PERICULUM IN MORA (peligro que el retardo en la decisión de la controversia pueda hacer ilusoria la ejecución del fallo).

Estos requisitos para que procedan las medidas, deben darse en forma simultánea, sin lo cual no sería atendible el pedimento correspondiente.

Clasificación:

Las medidas cautelares o preventivas están clasificada en:

El Embargo de bienes muebles.

El Secuestro de bienes determinados.

La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Las Medidas Preventivas Innominadas.

Embargo: El embargo es la retención o aprehensión de bienes

del deudor, dispuesta por el juez, sustrayéndole a la libre disposición de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las resultas general del juicio. El embargo preventivo por su propia naturaleza es temporal, decretándose con fines únicamente precautelativos a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y solamente puede

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