NECESIDAD DE LA ACTUALIZACIÓN EN DERECHO

Relación del cambio jurídico con el cambio social:

El conocimiento de la realidad social y, concretamente, del funcionamiento del orden jurídico dentro de ella, constituye un importante apoyo metódico para constatar el grado de precisión y veracidad del aparato técnico-conceptual con el que el pensamiento trata de captar y expresar el complejo mundo del derecho. En este sentido se ha subrayado recientemente, a propósito del impacto de los cambios económicos y de la moderna tecnología en las transformaciones sociales y sus repercusiones en el ordenamiento jurídico, la insuficiencia y limitaciones actuales, en el ámbito del Derecho civil, de la teoría general de la obligación y del contrato, elaborada de cara a los problemas y a las exigencias concretas de una economía agraria y de pequeños comerciantes y artesanos.

Desde una perspectiva análoga muéstrese también hoy insuficiente, en su formulación tradicional, esa categoría básica de la Dogmática y de la Teoría general del derecho que es la relación jurídica.

Nuestras consideraciones a este respecto, partiendo de la especial significación de los datos del conocimiento sociológico-juridico para la Dogmática y la Teoría general del Derecho, se articulan en tres puntos Fundamentales:

1) La teoría de la relación jurídica predominante en la literatura jurídica actual descansa sobre una concepción conservadora y parcial, y por lo mismo inexacta, de la conexión derecho-sociedad.

2) Dicha doctrina se muestra insuficiente desde los supuestos del moderno conocimiento del fenómeno del cambio social y, concretamente, de la interrelación existente entre derecho y sociedad, en donde se manifiesta con toda claridad la función activa, creadora del derecho en cuanto sistema normativo.

3) El reconocimiento de esa dimensión activa, revolucionaria y creadora del derecho no supone en modo alguno, en orden a la constitución de la relación jurídica, desconocimiento u olvido de la significación social de la misma, como' momento del orden del derecho.

Los modernos estudios sociológicos han puesto de relieve nuevos aspectos de la dinámica de la vida social y, dentro de ella, de la vida del derecho.

Muestra significativa de esa virtualidad transformadora del derecho lo constituye la revisión por parte del marxismo de su pensamiento jurídico que, considerando en un principio el derecho como un instrumento creado por la clase económica gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase oprimida —instrumento llamado a desaparecer en una sociedad comunista— (Marx y Engels), ha venido a sostener después la necesidad de un "derecho socialista" como arma de la dictadura del proletariado para eliminar los elementos y grupos hostiles y desmontar totalmente él orden 'capitalista, transformando la sociedad humana sobre bases socialistas (Vyshinsky).

Es más, en el fondo —conviene advertirlo —el derecho actúa siempre como un factor de cambio, de transformación social, que se opera al convertirse el derecho, de sistema de legalidad dotado de validez dogmática, en derecho "eficaz", en derecho socialmente vigente. Esa dimensión del derecho aparece en su forma más evidente y espectacular en aquellas situaciones en que el mismo, junto con otras fuerzas, obra como un factor de reforma o revolución. El derecho constituye no solo una fuerza de erosión, de transmutación de la sociedad sino también, y a la vez, un catalizador del proceso de reforma o revolución en la medida en que solo puede levantarse un orden social nuevo elevando —a la vez que se transforma o destruye el viejo— el andamiaje jurídico que lo vertebre y sostenga sobre la base de una trama de relaciones jurídicas nuevas. De este modo, el paso del régimen de esclavitud al de libertad, del Estado absoluto al Estado liberal, de una sociedad y un régimen económico asentados sobre el principio de la propiedad privada a una forma de vida comunista, entrañando solo la modificación y la extinción de cierta relaciones sociales y jurídicas sino también la aparición de otras nuevas. De otro modo no podría hablarse en esos supuestos de cambio ni de revolución social, política y económica.

La doctrina del retraso del derecho en relación a los hechos sociales:

Los derechos humanos continúan siendo la disciplina de mayor tratamiento de la literatura iusfilosófica; a la vista de los acontecimientos mundiales, es innegable la preocupación de la doctrina por encontrar mecanismos más adecuados y eficaces de protección para los mismos, en dos planos diferentes. El primero en el contexto internacional, en el que la persecución y juicio de los responsables de graves atentados contra los derechos del hombre han sido los hechos de mayor relevancia, si bien en la mayoría de los casos se han desvanecido en loables intentos, dado el escaso apoyo en algunos sectores internacionales1. Igualmente, se ha hecho de la lucha contra el racismo, la discriminación y la xenofobia los principales objetivos a conseguir en las políticas sociales nacionales. Vinculado a estos fines, aunque en un plano interno, la nueva normativa sobre inmigración ha despertado numerosas opiniones enfrentadas, que cobran especial importancia ante la actualidad del problema, aunque resulta imposible ofrecer una respuesta ante su gran complejidad e interconexiones; en todo caso, el aumento de la población inmigrante ha convertido en una necesidad de primer orden el fomento de la tolerancia activa y pasiva en las sociedades occidentales, y concretamente en la nuestra. La legislación penal de los menores ha sido igualmente materia de gran discusión, estrechamente vinculada al aumento y mayor atención mediática sobre los delitos juveniles. La educación y la formación, como derechos inherentes al niño, han sido destacados como factores de importancia capital en el desarrollo psicosocial del menor, por lo que gran parte de nuestros esfuerzos deberán ir dirigidos en esta dirección

Entre otros temas de especial preocupación dados los recientes descubrimientos, se encuentra la bioética. Ante el descubrimiento del genoma humano, la posibilidad de clonar seres vivos o los importantes avances de la genética, surge la necesidad de contar con previsiones legislativas suficientes para hacer frente a las continuas innovaciones, aunque se trate de una misión condenada al fracaso, visto el tradicional retraso de la legislación respecto a los hechos sociales, no sólo en esta materia.

Debido a esto, y más allá de una regulación legal o reglamentaria, se convierte en una cuestión relevante la formación ética y en valores de nuestros científicos, por cuanto sólo la propia moralidad del investigador puede ser un freno suficiente; sin embargo, la cuestión no se limita a presentar unos mecanismos de control adecuados,

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