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Apogeo y repliegue del realismo: Cavers

David Cavers es uno de los especialistas norteamericanos más eminentes en Derecho Internacional Privado. Es uno de los mejores intérpretes y de los más elocuentes de la tendencia llamada realista de nuestra disciplina. Su artículo titulado “Una crítica al problema de la elección de la ley”, es de hecho una de las ilustraciones clásicas de las ideas de esta tendencia doctrinaria. Cavers tiene por punto de partida una constatación crítica. Para él, las normas de conflicto, no aseguran soluciones satisfactorias. En el lenguaje técnico del DIPR se califican a estas reglas de indirectas, por el hecho de que no se interesan en la regulación sustancial del hecho litigioso, contentándose con remitirse a la ley competente. Se llaman normas de competencia legislativa; su misión es la de circunscribir a cada ley el dominio de su aplicación. Por ejemplo, la norma de conflicto que somete la validez de un contrato a la ley del lugar de su cumplimiento, designa frecuentemente un criterio preestablecido. Cavers reserva a esta clase de normas de conflicto una denominación todavía más característica que puede ser peyorativa, llamándolas normas mecánicas. La norma de conflicto tradicional opera por medio de un procedimiento de lógica jurídica más o menos formal, una afectación geográfica de las relaciones privadas. Ella vincula por ejemplo el estatuto personal de las personas físicas a la ley de su nacionalidad o los derechos reales a la ley de la situación de los bienes, sin preocuparse del contenido de esas leyes. Vista esta función, la norma de conflicto se presenta como una simple herramienta de clasificación. La norma de conflicto se parece a la computadora de una oficina de correo ultramoderna que reparte las cartas según el código postal, sin preocuparse en principio de si este reparto corresponde a su verdadero destino. En suma, lo que Cavers reprocha a la norma de conflicto tradicional, es funcionar por medio de puntos de conexión que hacen total abstracción del contenido sustancial de la ley a la cual ella remite el litigio.

La norma de conflicto, tal como es concebida en el sistema tradicional, no está en condición de regular la solución sustancial que recibe finalmente el litigio.

Para él, el conflicto de leyes no debería ser considerado como una superposición de competencias legislativas. La tarea del juez que se ocupa de un litigio que implica una elección de la ley aplicable, se conforma, según él, por tres fases. En la primera, el juez debe someter a un examen exhaustivo, la complejidad de los hechos litigiosos. En la segunda fase, él debe comparar cuidadosamente las soluciones a las cuales llegaría si aplicara cada una de las leyes en conflicto. Finalmente, en la tercera fase, el juez debe, en vista de esas soluciones y teniendo en cuenta también la justicia debida a las partes, que los objetivos de política social más amplios sean comprendidos por las normas materiales en conflicto.

El juez debe tener presente dos consideraciones: por una parte, que las cuestiones a las que se apuntan en principio por las leyes internas, demanden un tratamiento diferente cuando se presenten elementos de extranjería, y que por otra parte, la determinación de la elección de una u otra ley, dependan largamente del contexto real. El juez no debe determinar la ley aplicable, hasta después de haber comparado y evaluado las soluciones que proveen al caso de las normas materiales en conflicto.

Es considerando estos criterios, que el juez debe elegir entre las leyes materiales en conflicto, la que conviene mejor al caso en cuestión. Se puede decir que el sistema de Cavers se presenta como la búsqueda en el caso concreto. Se podría llamar a su método, de resultado selectivo, según el término consagrado en la doctrina mecánica. Esto podría determinar una observación crítica a su tesis, porque procede a una elección de soluciones. Siguiendo el procedimiento tradicional, el conflicto de leyes estás en principio solucionado, antes de que se haya tomado conocimiento del contenido de esas leyes. Según Cavers, el juez no puede resolver el conflicto, solo después de haber contemplado el contenido de las normas materiales susceptibles de ser aplicadas, y sobre la base de ese contenido. Su procedimiento conlleva entonces un cambio tanto de la forma como de la sustancia del razonamiento de solución de los conflictos de leyes. Existen dos criterios: por una parte, la justicia debida a las partes, y por otra parte, las consideraciones de política social contempladas por las leyes de conflicto. Tampoco se trata de que el juez llegue a soluciones demasiado individualistas.

Cavers reconoce que su método conlleva una incertidumbre jurídica. Se trata de un método que no deja prácticamente espacio para una previsión de la solución a dar al conflicto. Porque es por el acto jurisdiccional, por la decisión del juez, que el Derecho, en el sentido objetivo del término, será creado en la materia. Cavers, con toda la franqueza posible, no duda en afirmar que entre la certeza jurídica y la solución justa del litigio, el elegiría la segunda. Esta idea él la encuentra por otra parte, conforme a la naturaleza eminentemente jurisprudencial del common law y en el principio del stare decisis, fundamental para este sistema jurídico.

Así, Cavers, parece proponer un método que por definición, es incompatible con la existencia de un sistema de reglas preestablecidas de solución de conflictos de leyes. La tesis que él defendió en 1933, es el apogeo de esa corriente doctrinal que se ha llamado realismo en materia del DIPR. Y se debe entender aquí por realismo, por una parte, la hostilidad hacia las normas de derecho dogmáticas y conceptualmente cristalizadas, y por otras parte, el reconocimiento al juez de una amplia libertad en la apreciación de los casos. Se trata en cierta medida, de una expresión de esa corriente intelectual en el dominio del Derecho, que se conoce en EEUU con el nombre de Escuela del Derecho Libre (Free Law School).

El valor de la tesis de Cavers dependería de la respuesta a una pregunta crucial: ¿sería posible construir, a partir de las soluciones de los conflictos de leyes adquiridas según los procedimientos de Cavers,

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