Opinion Calculo De Mayores Gastos Generales

OPINIÓN Nº 2011/DTN

Entidad: CONSORCIO

Asunto: Cálculo de los mayores gastos generales cuando la ampliación del plazo contractual es generada por la paralización de la obra

Referencia: Comunicación de fecha 20.JUL.2011

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal del CONSORCIO consulta sobre el cálculo de los mayores gastos generales cuando la ampliación del plazo contractual es generada por la paralización de la obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Para la formulación o cálculo de los mayores gastos generales por ampliaciones de plazo sin paralización de obra (contratos de obra a suma alzada), se aplica lo establecido en el Art. 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o tales gastos deben estar debidamente acreditados tal como lo prescribe el Art. 202 del mismo cuerpo normativo?”

2.1.1 En primer lugar, es necesario precisar que las obligaciones nacen para ser cumplidas; esto es, para satisfacer el interés del acreedor mediante la ejecución de la prestación asumida por el deudor.

En el marco de las contrataciones del Estado, el contratista se obliga frente a la Entidad a prestar a su favor determinada prestación o prestaciones, en un determinado plazo; por su parte, la Entidad se obliga a pagar al contratista la respectiva contraprestación cuando este haya cumplido con ejecutar, debidamente, la prestación pactada.

En principio, el incumplimiento del plazo o plazos pactados durante la ejecución contractual determina la aplicación de la penalidad por mora al contratista, o, incluso, la resolución del contrato; no obstante, el artículo 41 de la Ley ha previsto la posibilidad de que el contratista solicite la ampliación del plazo o plazos pactados “por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual” (el resaltado es agregado), siendo el Reglamento el que establece las causales en virtud de las cuales el contratista puede solicitar dicha ampliación.

En el caso particular de los contratos de obra, estas causales han sido previstas en el artículo 200 del Reglamento, en los siguientes términos:

“1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.

2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad.

3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.

4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.”

Nótese que las causales citadas tienen en común el recoger supuestos de atrasos y/o paralizaciones que determinarían el incumplimiento del plazo o plazos pactados por el contratista debido a hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que presuponen que el contratista observó el “deber de diligencia contractual” y, pese a ello, tales hechos o situaciones determinarían que este incumpla el plazo o plazos pactados.

Messineo , al delimitar el concepto de “culpa contractual”, precisa el significado del “deber de diligencia contractual”, de la siguiente manera: “El concepto de culpa contractual no se comprende, si no se pone en relación con el concepto de deber de diligencia (contractual), el cual significa el cuidado que el deudor debe emplear en el desarrollo de su actividad para ponerse en situación de cumplir exactamente la obligación (…) En efecto, la culpa contractual consiste en la omisión del deber de diligencia a que acabamos de referirnos o, en una sola palabra, en la negligencia (…)”. (El subrayado es agregado).

En otras palabras, Messineo está señalando que el “deber de diligencia contractual” no es otro que el de la “diligencia ordinaria” recogido en el artículo 1314 del Código Civil; sobre esta última, Ferrero Costa se pregunta: “¿qué se entiende por diligencia ordinaria?” y, citando a Messineo, se responde que es “aquel comportamiento del deudor que consiste en usar “todos los cuidados y las cautelas que – habida consideración a la naturaleza de determinada relación obligatoria y a cada circunstancia- lo pongan en condiciones de poder cumplir”.” Así, este autor es de la opinión que el “deber de diligencia contractual” o “diligencia ordinaria” del deudor no implicaría otra cosa que “lo que normalmente se puede pretender que éste haga para lograr la satisfacción del acreedor.”

Ahora bien, la consecuencia natural de que un deudor actúe con “diligencia ordinaria” durante la ejecución de la prestación o prestaciones pactadas, sería que, cuando incumpla sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma responsabilidad contractual. En este sentido, el artículo 1314 del Código Civil establece que: “Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).

Al respecto, Ferrero Costa indica que “Cuando el incumplimiento o el incumplimiento inexacto no sea el resultado de una “falta de diligencia” el deudor es exonerado por la ley de responsabilidad. Ello implica que pese al esfuerzo (ordinario) realizado por el deudor no ha podido lograr la satisfacción de su acreedor. Ello puede deberse a múltiples casusas, tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, la falta de colaboración del propio acreedor, etc.”, siendo que “al obligado solamente le correspondería probar que pese a que actuó con la diligencia que requería la naturaleza de la obligación, la prestación no ha podido ser cumplida o ha podido serlo sólo en forma inexacta, pero por causa no imputable a él.” (El subrayado

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