Controversias Del Codigo Penal Argentino En Cuanto Al DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Art. 119 Segundo párrafo

DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

Art. 119- segundo párrafo.-

Cito, en referencia a este debate, el fallo “V.,P de la Cámara en lo Criminal Nº 1 de Trelew s/ Abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vinculo”, con fecha del 29 de marzo de 2013, donde una persona de sexo masculino que trabajaba como operador de taxi y como sereno de un hospital, fue condenado por abusar sexualmente de su hijo de cuatro años de edad a la pena de 5 años de prisión, por el cual ante dicho decisorio la defensa del imputado apeló ante la Cámara en lo Criminal de Trelew logrando reducir la pena a 3 años de prisión.

A los fines de determinar la pena correspondiente a quien fue condenado en orden al delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vinculo – Art. 119 segundo párrafo, en relación al cuarto Inc. b del Código Penal.- no puede utilizarse como agravante la afirmación de que el daño ocasionado acompañará a la victima por el resto de su vida sino se cuenta con exámenes actualizados por profesionales psicológicos.

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

¿Es correcta la calificación legal agravada por abuso sexual gravemente ultrajante dada a los hechos? o ¿Es nula la sentencia por falta de fundamentación legal? ¿Que resolución corresponde dictarse?

El defensor del imputado, sostuvo como primer agravio que los jueces al momento de fijar la pena del caso, conforme a las pautas que imponen los arts. 40 y 41 del C. Penal, consideraron que concurrían agravantes sin dar razones de tal afirmación, lo que torna tal decisorio en arbitrio y que como segundo agravio violentaron la prohibición de doble valoración, toda vez que consideraron como agravantes la edad del menor victima como así también el vinculo biológico existente, elementos que forman parte del tipo penal ya valorados por el legislador, importando ello un agravamiento de la pena y consecuentemente violentar el principio “ne bis in idem”. Que conforme a los parámetros del Art. 41 del C. Penal, para la determinación de la pena, deben mensurarse teniendo como punto de partida el mínimo legal del tipo penal del que se trata y a partir de allí analizar las agravantes que habiliten superar dicho mínimo; también se deben considerar las atenuantes que acredite la parte imputada, ya que esto serviría para contar con una fundamentación lógica de la pena que entienden los jueces a corresponder.

Se ha tenido en cuenta para la fijación de la pena la extensión del daño ocasionado por el abuso sexual al que fuera sometido el menor, determinándose una mayor proyección a que éste lo afectará por el resto de su existencia, omitiéndose contar para el caso con los exámenes actualizados por profesionales psicólogos, a fin de contar con la existencia de ese prejuicio y su proyección en el tiempo.

Ante el precedente, el Dr. Minatta dijo “que es improcedente conviderar como agravante a los fines de cuantificar la pena del condenado, la corta edad de la victima y la consecuente indefensión del bien jurídico, puesto que en la mayoría de abusos sexuales el lugar que elige el autor es precisamente aquel que le va asegurar la mayor privacidad, lo cual sería consustancial con el fundamento de la pena minima prevista para este caso, mucho mas si la victima por su inmadurez no comprendió el significado de la acción delictiva en cuestión.”

Por otro lado, como en este caso se trata de un mínimo que es, a la vez, el máximo legal para otorgar la ejecución condicional de la prisión, corresponde analizar si existen circunstancias que ameriten subir el mínimo aunquesea sea en un día, puesto que si esto es así, existiría un obstáculo legal para la aplicación del articulo 26 del Código Penal y, en este camino, también se podría justificar el monto de cinco años impuesto por la primer sentencia. También corresponde descartar como agravante el vinculo parental por la simple razón de que el mismo legislador establece precisamente para ese caso la posibilidad de un mínimo de 3 años (Ley 24.270 ARTICULO 1º párrafo segundo que dice: “Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena de prisión será de seis meses a tres años de prisión.”).

Entonces, sentado lo anterior, corresponde examinar si fue correcta la calificación legal de “gravemente ultrajante” que utilizaron los jueces para subir la pena, porque al omitir los certificados psicológicos de la víctima, quedaría al descubierto que han utilizado una mera formulación genérica en cuanto a ese significado. Los jueces deben sentenciar teniendo en mira todo lo que se relaciona con la capacidad de la víctima de comprender el significado de dicha acción (lo que en el caso obra a favor del imputado.) Por último, digamos que si el injusto a reprochar debe medirse, con terminología de los artículos 40 y 41 del Código Penal, conforme también a la extensión del daño, debemos tratar la afirmación de los jueces en base a los informes periciales del menor y la cantidad de hechos imputados.

LA DISCUCION DOCTRINARIA

Ante una previsión legislativa de tales características, la doctrina ha cuestionado tal extensión por la vaguedad de los términos utilizados -incluso llegando a considerarlo un tipo penal abierto -, descripción que no deja de marcar una tensión con el Principio de Legalidad Penal.

Más allá de tales dificultades, se ha sostenido que quedan comprendidos en tal supuesto aquellos "actos desproporcionados con el tipo básico que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normal y objetivamente se verifica con el abuso en sí". Dos son las modalidades con las que puede configurarse este abuso sexual agravado: la duración del mismo o las circunstancias de su realización. En relación a la primera de ellas, la duración, diremos que se trata de la prolongación en el tiempo, es aquél abuso que se perpetra en un acto cuya duración es mayor a la de la figura simple, o bien aquella conducta abusiva que es reiterada en el tiempo; con respecto a la segunda, las circunstancias de su realización, quedan comprendidas por su intensidad vejatoria: la introducción de dedos, lengua u objetos, la fellatio in ore –cuando no se la admita como acceso carnal-, el abuso en lugar público, eyaculación sobre el rostro de la víctima, obligar a realizar actos de bestialidad o zoofilia.

Entonces, podría decirse, que el excesivo tiempo o las circunstancias en que se lleva a cabo el abuso, representan un ultraje (degradación, desprecio, menoscabo de la persona) “extra” al que supone la figura básica. Por lo cual, a los fines de una correcta interpretación del concepto, el juzgador debe tener en cuenta, el carácter estrictamente degradante del

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