Derechos Fundamentales

La ponderación es, efectivamente, uno de los criterios empleados para delimitar conceptualmente la categoría de los principios frente a la de las reglas, entendidas ambas como clases o tipos diferentes de normas jurídicas. En una de sus más conocidas caracterizaciones, que se sigue aquí a efectos expositivos, R. ALEXY ha señalado que el elemento que permitiría individualizar los principios sería su condición de mandatos de optimización, esto es, la de ser normas que ordenan algo en la mayor medida posible. De este modo, los principios «están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de[be] hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones acerca de lo fáctica y jurídicamente posible»7. Los principios se diferenciarían de las reglas en virtud de su condición de mandatos de optimización, esto es, por tratarse de normas fragmentarias en cuanto a su consecuencia jurídica, susceptibles tan solo de un cumplimiento gradual.

La gradualidad es, por tanto, una nota característica de los principios, cuando no, precisamente, la propiedad que más intensamente determina su comportamiento dentro del sistema. Tal y como ha señalado A. GARCÍA FIGUEROA8, la idea de cumplimiento gradual puede referirse a dos cuestiones: primero, a la intensidad con la que se cumple el mandato que expresa la norma –gradualidad como intensidad en la aplicación–; y, segundo, a la frecuencia con la que ese principio se impone frente a otros con los que entra en conflicto –gradualidad como frecuencia en la aplicación–. Esto es, los principios admiten un cumplimiento gradual porque se aplican en mayor o en menor medida, o porque se aplican más o menos frecuentemente. Mientras que, en el primer supuesto, la gradualidad alude al hecho de que un mandato pueda cumplirse en cada caso con una mayor o menor exigencia, en el segundo la gradualidad de los principios no se traduce en la intensidad de la satisfacción del mandato que incorporan, sino en la frecuencia variable con la que desplazan a otros principios. Esta segunda dimensión de la gradualidad de los principios alude al hecho de que algunas normas, aún siendo válidas, no se aplican con carácter constante, sino que, cuando entran en conflicto con otras normas, algunas veces se aplican y otras no .En ambos casos, la gradualidad remite en principio a una circunstancia que sólo se producir después, y no antes, de identificar un conflicto entre esa y otra norma. Dicho de otro modo, frente a lo que sostienen voces tan autorizadas como R. DWORKIN, M. ATIENZA, J. RUIZ MANERO o el propio R. ALEXY9, parece que la de principio no es una propiedad estructural o morfológica, sino una condición de carácter relativo, que surge en el seno de un conflicto internormativo y que alude al modo en que éste se resuelve. La gradualidad, sostiene A. GARCÍA FIGUEROA, se refiere «a la necesidad de una ponderación de las diversas normas antes de su aplicación al caso concreto”10. Por la misma razón, la distinción entre los principios y las reglas «no aludiría a dos clases de enunciados normativos, sino a dos tipos de estrategias interpretativas»11. De lo cual se deriva que no es tanto que los principios, por poseer su enunciado normativo ciertas propiedades estructurales, sean normas que deban ser ponderadas, cuanto que las normas que se ponderan reciben el nombre de principios.

En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta).

Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal.

Pero a pesar de ello, sin dejar de advertir que en el contenido del principio en estudio se entrecruzan consideraciones empíricas con criterios eminentemente valorativos, concuer-do con que la idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones político criminales más que en determinadas líneas de pensamiento filosófico ya que, como en adelante se dirá, al surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas.

En esta misma línea, el profesor Silva Sánchez,

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