Los Derechos Fundamentales

8.1- Introducción

8.1.1-Concepto y terminología

Los Derechos Fundamentales, o Derechos Humanos, son un concepto tan importante, tan esencial, que se ha publicado muchísima literatura jurídica sobre ellos, obras que abarcan desde la mera divulgación hasta monografías sobre un derecho fundamental en concreto.

Antonio Pérez Luño, cuando se redacta y aprueba la Constitución Española de 1978, definió los derechos fundamentales como: “el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, libertad y la igualdad humanas, y que deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.

En la definición de Pérez Luño podemos percibir los siguientes elementos:

• “son facultades e instituciones”: los derechos fundamentales tienen dos funciones; la primera de ellas es evidente, son derechos subjetivos especialmente protegidos, es decir, sus titulares –normalmente todos los ciudadanos–, pueden actuar conforme al contenido esencial de esos derechos. Pero además, son instituciones, lo cual nos conduce a la definición de obligaciones impuestas a los poderes públicos.

• “evolucionan con el tiempo”: los derechos fundamentales que conocemos hoy día, no son los mismos que antaño. En función del contexto en el que se protegen los derechos, los contenidos esenciales son los mismos, pero los riesgos que tienen que sortear cambian: la religión, la evolución tecnológica, etc. Por tanto, los derechos fundamentales mutan, cambian.

• “dignidad, libertad, igualdad”: existen una serie de elementos básicos que siempre han constituido el leitmotiv de los derechos fundamentales; son valores inherentes a la naturaleza humana.

• “reconocidos positivamente por los ordenamientos a nivel nacional e internacional”: desde el siglo XX se ha constatado la necesidad de que estos derechos, para que sean efectivos, requieren una doble garantía. Por una parte, un ordenamiento jurídico determinado debe reconocer y garantizar esos derechos; por otra parte, necesitan de un “plus de protección” a nivel internacional –Tribunales Internacionales– capaz de velar por la garantía de esos derechos. No obstante, lograr una buena protección nacional de estos derechos es difícil; una buena protección internacional, es casi imposible.

En cuanto a la terminología, cabe señalar que, aunque la historia de los derechos fundamentales es relativamente corta, han recibido distintas denominaciones si bien es cierto que siempre se hace referencia a los mismos contenidos.

• A finales del siglo XVIII, cuando nace la idea de derecho fundamental, no reciben este nombre; lo que surge es la idea del derecho natural, como consecuencia del iusnaturalismo, que, como sabemos, defiende la tesis de que existe una serie de derechos naturales que valen por sí mismos por tener un contenido fundamental, esencial, que debe ser conocido y respetado por todos y constituir un ordenamiento aplicable.

• En el siglo XIX, como consecuencia de la influencia de la doctrina francesa, se les nombra libertades públicas, aunque posteriormente se verá que esta denominación casa más con ciertos derechos civiles y políticos.

• Por último, otra forma de nombrar este tipo de derechos es mediante el término derechos morales, especialmente en el mundo anglosajón (“moral rights”), donde hoy día denominan así a lo que nosotros denominaos derechos naturales, es decir, aquellos que no están de forma expresa en el ordenamiento, pero que deben ser reconocidos a los ciudadanos frente al Estado.

• Nosotros usamos los términos derechos humanos y derechos fundamentales. Hay tanto defensores como detractores de esta terminología, aunque por lo general se acepta que hablamos de derecho fundamental a nivel interno, y de derecho humano a nivel internacional.

8.1.2-Fundamentación

A lo largo de la historia jurídica podemos distinguir varias fundamentaciones posibles. No obstante, antes de entrar en la materia, señalemos que hay autores como Norberto Bobbio que se muestra contrario a la problemática que surge de la fundamentación de los derechos fundamentales, y aboga por empezar a preocuparse por la garantía o protección de los mismos. Para Bobbio, “nos es indiferente el origen de estos derechos, lo que tenemos que hacer es garantizarlos”. Sin embargo, pese a que puede llevar razón, lo cierto es que algunos de los problemas actuales con los derechos fundamentales están relacionados con su fundamentación.

Respecto de la fundamentación de los derechos fundamentales, encontramos dos grandes puntos de vista: el iusnaturalista y el positivista o historicista.

 Punto de vista iusnaturalista

Como poco, el iusnaturalismo tiene la virtud de ser el origen de los derechos fundamentales. Quienes a finales del XVII y durante todo el siglo XVIII reivindicaron los derechos naturales fueron los miembros de las escuelas iusnaturalistas, que finalmente lograron incorporarlos a los textos positivos. Cualquier postura iusnaturalista afirma que existen derechos naturales; derechos que conforman el núcleo de los derechos fundamentales actuales. Estos derechos quedan fuera del ámbito del legislador ordinario, es decir, el legislador no los crea, sino que los reconoce, pues son anteriores y superiores al Derecho positivo. Para el iusnaturalismo, todo hombre posee estos derechos, inherentes a la dignidad humana.

Tanto en su origen –siglo XVII– como en la actualidad, la argumentación iusnaturalista tiene cierto carácter revolucionario, en el sentido de que, frecuentemente, se emplea para alterar un sistema político o un ordenamiento jurídico preexistente. Ello es claro, por ejemplo, en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 y en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789.

Frecuentemente, desde el bando contrario –el iuspositivismo–, se critica esta visión de los derechos fundamentales, porque si éstos fueran naturales, y si el Derecho Natural existiese, la idea de los derechos fundamentales sería universal, y por tanto, no sería complicado o imposible aplicar estos derechos en ordenamientos jurídicos ajenos a los occidentales. En realidad, esto no es así.

 Punto de vista positivista o historicista

Desde esta perspectiva, la fundamentación de estos derechos se basa en la evolución histórica del ordenamiento jurídico. Son consecuencia de la conjunción de varios factores de carácter económico, cultural, político, etc. Según los historicistas, en un momento determinado, varios factores concurren, provocando esos derechos fundamentales. De esta forma, donde no se han producido esos factores, los derechos

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