EL DERECHO

Fue el célebre Cicerón quien acuñó la expresión ius nature, y Santo Tomás de Aquino quien diferenció, "el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza misma de las cosas; por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto: y esto es Derecho Natural. Segunda, por convención o común acuerdo, es decir cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto; y esto puede realizarse de dos formas: por un convenio privado, como el que se constituye mediante un pacto entre personas particulares; o por convención pública, verbigracia, cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la autoridad que representa al pueblo” En la actualidad percibimos como se contrapone rigurosa e intencionalmente al Derecho Natural con el Positivo. El Derecho Positivo es la expresión de quien gobierna, de aquel que detenta transitoriamente el poder. Este derecho es sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es decir que varía brusca y radicalmente en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente ilógicos.

En contraste con lo dicho, el Derecho Natural es un ideal de las normas, una legislación universal y atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos, con absoluta independencia de las modificaciones de índole cultural que en cada uno de ellos encontremos.

Lamentablemente esa dicotomía, es una falsa antinomia, que en más de una ocasión ha servido para sostener y amparar legalmente situaciones y convenciones que vemos a diario. Lo que se denomina Derecho Natural es, en definitiva, el fundamento último de validez de toda ley humana positiva. Hay que observar esta relación sustancial, como dos aspectos de una misma realidad, el Derecho Positivo es, respecto del Natural, el garante más sólido de vigencia, ya que los principios del Derecho Natural sólo rigen verdaderamente en un pueblo cuando son contemplados, comprendidos y expresados por la ley Positiva (leyes, artículos, códigos, disposiciones en general)). Por eso hay que dejar en claro que no todo lo que dice una ley positiva es necesariamente justo. Y es primordial, para comprender esto, la distinción entre el Derecho Positivo cuyo contenido es de Derecho Natural pero que ha sido sancionado y promulgado por la autoridad vigente, y el Derecho Positivo que es indiferente al Derecho Natural, pero que de todos modos es obligatorio para la sociedad. Y he aquí el porqué de uno de los ejes de la reflexión jurídico romana (¡tan sabia, tan inmensa!) al establecer la diferenciación entre “ley” y “derecho”.

Otros autores, como Norberto Bobbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposición al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser. Personalmente considero que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la reflexión filosófica, “el Derecho Positivo queda reducido a coerción o sanción como lo señala Hans Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de sentido, y su creación, interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos oponibles”.

“Si lo dice la ley, deberás cumplirlo”, ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y tantos otros exponentes del positivismo jurídico. Aunque para ser honestos intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los teóricos del positivismo jurídico comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical entre describir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo. Por otro lado, ¿es posible un abogado éticamente neutral en relación a posturas filosóficas? Para contestar hay que retroceder hasta las sabias palabras de Aristóteles, quien decía ya en su tiempo, que para negar la filosofía había que filosofar. Es por eso que al denigrar la filosofía jurídica, estos juristas no lo hacen sino por medio de argumentos iusfilósoficos, explicitando a las claras su filosofía jurídica implícita.

Tal vez una conclusión, es que, el derecho no debe asociarse siempre y necesariamente con la ley, en efecto, son dos cosas distintas: “la ley jurídica (natural o positiva) es la fórmula con la que se expresa el ius (derecho) natural o positivo”. Es decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se deduce que la ley injusta, si bien es ley jurídica en su forma, no es derecho propiamente ya que goza de juridicidad extrínseca pero carece de juridicidad extrínseca, constituyendo por lo tanto una “ley inicua”.

Por último, la activa presencia de la filosofía del derecho como disciplina clarificadora y guía del pensar jurídico, frente al dogmatismo de la ciencia jurídica moderna, el aburguesamiento espiritual y el utilitarismo profesional (el gran problema de los abogados en nuestro tiempo), es fundamental para que la sociedad carente de pensamiento crítico e imposibilitada de evaluar lo que le imponen los gobernantes como “derecho”, pueda encontrar una alternativa valedera para oponerse y terminar con las normas de la injusticia y de la aberración moral absoluta, “dado que el aspecto interno del derecho puede faltar en algunos hombres, pero si faltara en todos, no habría sociedad”. Con las “disculpas debidas” a los iuspositivistas y afrontando el riesgo de sonar demasiado utópico, prefiero siempre el derecho ideal frente al real, no me resigno nunca a aceptar el derecho que es, y aspiro profundamente a lograr el derecho que debe ser. Me parece bueno dar a conocer esta pugna, por cuanto muchas veces nos hemos encontrado frente a una norma, legal, moral, de conducta, etc, que no nos parece del todo justa. Por lo anterior, me parece importante que los distinguidos atinadores, conozcan, que en el mundo del derecho, no todos estamos de acuerdo.

Lo anteriormente descrito deviene de ciertas consideraciones con relación a ambos derechos:

El iusnaturalismo o Derecho natural es una teoría ética y un enfoque filosófico del derecho que postula la existencia de derechos del hombre fundados en la naturaleza humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico positivo y al derecho fundado en la costumbre o derecho consuetudinario.

Las teorías sobre el Derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analíticas principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes. La teoría ética del Derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que los

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