ELEMENTOS FORMATIVOS EN EL DERECHO OCCIDENTAL

ELEMENTOS FORMATIVOS EN EL DERECHO OCCIDENTAL

                A partir de la definición generalmente aceptada de la Historia del Derecho como la disciplina que se ocupa del estudio del Derecho en el tiempo, surge la necesidad de delimitar el objeto de la misma, a los efectos de su estudio en relación al Derecho Chileno. Esta delimitación nos lleva a introducir el concepto de “elementos formativos del Derecho Occidental”. En efecto, dentro del amplio campo de que se ocupa la Historia del Derecho, entendida en la forma antes señalada, es necesario dar relevancia a la tradición jurídica en que es posible incluir a nuestro propio Derecho, como resultado del proceso histórico de su génesis y desarrollo. Esa tradición jurídica es la del Derecho Occidental, constituída por la serie de elementos formativos que enunciaremos más adelante.

                Antes de entrar al estudio de tales elementos formativos, conviene precisar el concepto de Derecho Occidental, para lo cual debemos recurrir a la clasificación del Derecho en familias o tradiciones jurídicas, cuya formulación corresponde a la disciplina que se conoce como el Derecho Comparado. Éste ha buscado establecer categorías o criterios generales de cierta estabilidad que permitan comparar diversos ordenamientos jurídicos. De ese modo, se atiende a diferencias comparativas más permanentes, que se expresan en los contenidos de las instituciones jurídicas y principios jurídicos, más allá de las diferencias o semejanzas entre normas jurídicas específicas de distintos ordenamientos, sometidas a cambios casi continuos. Por cierto, las normas jurídicas específicas se reúnen y organizan en torno a instituciones y principios jurídicos,  y la existencia o no de determinadas instituciones o principios, y sus procesos de cambio en el tiempo, en cada ordenamiento jurídico, permite percibir mucho mejor los rasgos que definen a las distintas familias jurídicas. Atendiendo a esos procesos de cambio en el tiempo, las familias jurídicas son denominadas también como “tradiciones jurídicas”.

Así, es posible sostener que una “tradición jurídica” comprende un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza y papel del Derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización  y la operación adecuadas de un sistema jurídico, como también acerca de la forma en que se formula, aplica, enseña, estudia y perfecciona el mismo. De esta manera, la tradición jurídica relaciona a cada sistema jurídico con la cultura de la que es una expresión parcial.

                Por cierto, no existe unanimidad para clasificar las familias o tradiciones jurídicas en el derecho contemporáneo. A los efectos de nuestro curso, utilizaremos aquella clasificación que distingue entre:

1) Derecho occidental,

2) Derecho islámico,

3) Derechos de la India,

4) Derecho oriental (chino, japonés),

5) Derechos de África,

                A la enumeración anterior, cabe agregar la familia de los derechos socialistas, en cuanto ella correspondía al ensayo histórico marxista-leninista de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, y que se extendió a los países que adoptaron su modelo de organización económica, social y política. A pesar del proceso de disolución de esa experiencia, pensamos que corresponde de todos modos considerar su existencia desde un punto de vista histórico.  A su vez, no incluye esta enumeración a aquellos ordenamientos jurídicos, como el derecho judío, que no forman una familia, ya que está compuesto por un solo ordenamiento, de base religiosa, aún cuando pueda presentar variantes locales.

                Por otra parte, la clasificación antes enunciada de las familias jurídicas tampoco resulta, hoy en dia, muy exacta, en la medida que gran parte de los Derechos no occidentales han sufrido una fuerte influencia del Derecho occidental, de modo que actualmente muchas de las instituciones de aquellos derechos, en especial la estructura del Estado, han sido modificadas de acuerdo a modelos occidentales. Más aún, el desarrollo del moderno Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que surge luego de la Segunda Guerra Mundial, y la acción de distintos organismos internacionales, más el fuerte predominio del modelo social y político de los países más desarrollados, ha contribuido también a disminuir las diferencias actuales  entre las familias jurídicas.

                Ahora bien, dentro del derecho occidental aparecen dos grupos de ordenamientos jurídicos o sub familias: los ordenamientos del grupo romano canónico (denominado por ciertos autores como derecho romano germánico) y aquellos vinculados al derecho del “common law” o de la tradición anglo-sajona. Desde la perspectiva de este último, se denomina a los sistemas del derecho romano canónico como derechos del “civil law” o “derechos continentales”, por oposición al carácter insular en que se origina la tradición anglo-sajona.

                Ambos grupos o subfamilias difieren, no en cuanto a los principios o instituciones fundamentales que informan su normativa, cuya semejanza permite incluirlos en una misma familia jurídica, sino más bien en cuanto a la sistemática de su estructura y al diferente valor o preeminencia que cada uno otorga a las fuentes formales del derecho. Así, la subfamilia romano-canónica sigue una sistemática que proviene del derecho romano,  y que se desarrolla en la distinción en ramas articuladas entre el Derecho Público y el Derecho Privado. En cambio, los ordenamientos del “common law” recogen una sistemática proveniente de su origen consuetudinario y jurisprudencial judicial, que no coincide exactamente con la anterior. Del mismo modo, en la subfamilia romano canónica se otorga una clara preeminencia a la ley, dentro de las fuentes formales del derecho, mientras que el “common law” reconoce mayor relevancia a la costumbre jurídica y sobre todo a las decisiones de los jueces.

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