El Derecho Extranjero

V. I. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

a. NATURALEZA Y TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO

Corresponde al Derecho Internacional Privado, en un sentido estricto, determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras; se trata de preguntas de índole distinta, una de naturaleza sustantiva, otra de carácter procesal, y “a pesar de que pueden resolverse de manera independiente, la experiencia demuestra un estrecho vínculo en el tratamiento y solución de cada una de ellas” . Al abordar esta delicada como relevante cuestión, el juzgador en la búsqueda de soluciones en materia de litigios internacionales, se encuentra ante diversas doctrinas, tesis, que procuran darle respuesta en materia de la naturaleza del derecho extranjero y su tratamiento procesal. Así se distinguen dos aspectos fundamentales, uno de carácter sustantivo y otro procesal, a saber :

1. La naturaleza o la calidad del derecho extranjero, esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir si es un hecho. Las primeras son las denominadas teorías normativistas, jurídicas, y las segundas, las realistas, vitalistas.

2. El tratamiento procesal que merece el derecho extranjero, si corresponde su aplicación de oficio o si solamente debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes.

Por nuestra parte seguimos adhiriendo a la célebre línea de pensamiento desarrollada por Federico Carlos von Savigny, acerca de que el derecho extranjero es derecho y extranjero. Según esta posición, el llamado formulado por la norma del conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. La remisión, el envío es de carácter normativo, dicho en términos sencillos, es de derecho a derecho, del derecho nacional al derecho extranjero. Respecto del tratamiento procesal merecido por la ley extranjera, consecuentemente se impone según nuestro entender, la aplicación de oficio. Ello sin perjuicio, que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del derecho extranjero invocado para asistir, y cooperar con la función judicial.

La doctrina que postulo sostiene que: “…En el estado actual de las relaciones internacionales ninguna parte de la legislación de los Estados de mayor cultura pasa desapercibida, y fácil es conocerla o procurarse los medios para conseguirlo por las publicaciones periódicas que las autoridades respectivas se encargan de efectuar”.

“El juez puede no conocer la ley que se invoca o que necesita aplicar en la resolución, pero los medios de efectuarlo están a su alcance, ya por esfuerzo propio, o por imposición a los litigantes... El juez nada crea; la ley ya está formada, y llena cumplidamente su oficio aplicándola, puesto que por voluntad del legislador, expresa o tácitamente manifestada, procede así. Vemos, pues que el problema de la fuerza obligatoria de la ley extranjera, se halla vinculado íntimamente con el fundamento del derecho internacional privado. Si se admite el fundamento de la comitas gentium, la conclusión que se impone es que para los jueces las leyes extranjeras no tienen la misma fuerza obligatoria que las nacionales y que ellos no están en el deber de aplicarlas, dado que la aplicación de la ley extranjera es un acto de mera concesión graciosa. Si se admite el fundamento contemporáneo del derecho internacional privado, fundamento eminentemente jurídico, no influye para nada el carácter nacional o extranjero de la ley aplicable, debiendo aplicar los jueces el derecho impuesto por la naturaleza de la relación jurídica de que se trata” .

“El desarrollo cultural logrado actualmente, la difusión del libro, compilaciones, revistas jurídicas, etc., ¿no facilitan enormemente al juez el conocimiento de la ley extranjera?” .

Cabe recordar que desde el Primer Congreso de Derecho Civil reunido en Córdoba en mayo de 1927, se estableció que “las leyes extranjeras serán aplicadas de oficio por los jueces, sin perjuicio de que las partes interesadas, puedan coadyuvar a la prueba de su existencia”. En esta línea interpretativa, con la que coincido plenamente, se pronuncian también la Doctora Margarita ARGÚAS, los Doctores Carlos Alberto LAZCANO, Humberto María ENNIS, Víctor ROMERO DEL PRADO, Raúl SAPENA PASTOR, Ramón SILVA ALONSO, Carlos María VICO, Alcides CALANDRELLI, entre los más destacados.

Desde otra perspectiva ciertamente distinta a la que adhiero, se ha pretendido demostrar la inexistencia de vínculo alguno entre el fundamento del Derecho Internacional Privado y el tratamiento de la ley extranjera en el proceso; apareciendo en el elenco doctrinario la teoría del uso jurídico, que se ubica, en una posición intermedia entre las llamadas teorías normativistas y las teorías vitalistas. Fue formulada por uno de sus más conspicuos defensores del siguiente modo: “si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquél país” .

Asimismo, en apoyo de esta orientación se dijo que “una de las más importantes contribuciones de la teoría del uso jurídico, es haber separado con rigor el problema de la naturaleza del objeto de referencia de la norma indirecta de importación, del tratamiento de este objeto en el proceso. En cuanto al objeto de referencia se opone a la teoría jurídica la del uso jurídico extranjero. En efecto, se considera como contrario al derecho internacional público que un país intente crear derecho de otro país. Al contrario, no hay objeción de que la norma indica el uso jurídico extranjero, es decir ordenando al juez indígena decidir el pleito tal como si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando, por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas".

Se señaló que “hay que delimitar la teoría del uso jurídico extranjero de doctrinas aparentemente emparentadas, empero en el fondo disímil. Ello ocurre para empezar con la oposición innegable entre quienes conciben el objeto referido por la norma del derecho internacional privado como el derecho extranjero y quienes estiman que es el uso jurídico extranjero. Y ello es así, aunque los partidarios de la primera doctrina no se contentan con identificar derecho extranjero con norma extranjera sino que encuadran en este término la norma interpretada por ciencia y jurisprudencia; aun en el último caso representa la norma una entidad jurídica y no

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