APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

Naturaleza del derecho extranjero:

Teorías normativistas:

Estas consideran que el Derecho extranjero es derecho y por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Se distinguen dos vertientes:

a) Tesis de la extranjería del Derecho extranjero: Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad, por lo tanto se aplica como derecho y como extranjero. Este derecho no difiere en cuanto a su naturaleza de la ley nacional. La ley extranjera se aplica cuando la ley nacional lo dispone y conservará siempre su carácter de tal y no se incorporará a la ley nacional.

Esta es la teoría que sigue Savigny quien sostiene que cuando el juez está ante un conflicto de leyes de Estados, debe analizar cuidadosamente la verdadera naturaleza de la relación jurídica y determinada la misma, fijado lo que él denomina el asiento de la relación jurídica, que le sirve para radicarla espacialmente, buscar la ley que se adecue a su naturaleza propia y esencial y aplicarla aun cuando se trate de una ley extranjera.

Estas ideas también son sostenidas por Wolf, Romano y en nuestro país es la posición de la doctrina mayoritaria, destacándose: Vico, Calandrelli, Biocca, Cárdenas, Basz, Romero del Prado, entre otros.-

b) Tesis de la incorporación: Parten de la premisa del exclusivismo del orden jurídico. Estima que el Derecho extranjero supone para su aplicación la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico nacional. La incorporación puede ser:

1.- Judicial: Esta teoría es sostenida por la Escuela de Yale, cuyo representante más importante es Lorenzen, quien se refiere a la incorporación judicial del derecho extranjero, así los jueces locales procuran la mayor similitud con la sentencia que dictarían sus colegas del Estado extranjero si el caso fuera llevado a su conocimiento.

2.- Material: el derecho nacional se apropia de las normas materiales extranjeras que resultan aplicables por la norma indirecta del derecho nacional. Dichas normas materiales del derecho extranjero quedan así incorporadas al derecho nacional y en posición idéntica a las del derecho interno. Por lo tanto, en la posterior aplicación el juez termina aplicando en tales supuesto derecho nacional pero con el contenido del derecho extranjero.

3.- Formal: para esta teoría las normas del derecho extranjero aplicable se insertan en el lugar y orden de las normas nacionales de remisión, pero conservando el sentido y el valor que poseen en el sistema jurídico que las creó.

Teorías Realistas o vitalistas:

Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al transponerse las fronteras de los Estados.

Dentro de estas últimas teorías se ubican tanto a aquellas posturas que se caracterizan por la fundamentación de la aplicación extraterritorial de derecho en la cortesía internacional, por ejemplo, Escuela holandesa del siglo XVII (comitas gentium) y admitiéndose fundamento de las mismas , la conclusión que se impone es que para los jueces las leyes extranjeras no tienen la misma fuerza obligatoria que las nacionales y que ellos no están en el deber de aplicarlas, dado que la aplicación de la ley extranjera es un acto de mera concesión graciosay sus continuadores angloamericanos (comity), como a la que, si bien en razón de un distinta concepción del derecho, ha sido denominada como teoría del uso jurídico, defendida por Werner Goldschmidt.

Estas teorías abarcan:

1) La Tesis de la cortesía internacional: El fundamento de la aplicación extraterritorial se basa en la cortesía, donde cabe mencionar las versiones holandesa de esa Escuela Estatutaria del siglo XVII y la anglosajona con Huber y Story respectivamente.

a) Dentro de la Escuela holandesa del siglo XVII: para entender porque recepta esta tesis, nos encontramos con un panorama donde las provincias flamenco-holandesas, después de las guerras con España, toman la doctrina de Argentré, que se caracterizaba por un principio territorialista y ello se debió a que el centro de estudios jurídicos se trasladó a Holanda.

En esta Escuela se destacan, entre otros autores, Pablo Voet, Juan Voet y Ulrich Huber.

Ulrich Huber:(1636-1694): Sintetiza los principios de esta escuela en tres axiomas:

a) La ley de cada Estado rige dentro de los límites de su territorio y para todos sus súbditos, pero no tiene fuerza fuera d él.

b) Se consideran súbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado en forma definitiva o temporaria.

c) Los jefes de Estado por cortesía pueden permitir la aplicación del Derecho extranjero.

Fundamento: Para todos estos autores el Derecho tenia un carácter estrictamente territorial y si bien admitían excepciones, ellas no tenian fundamento jurídico sino motivos de conveniencia.No se consideraba anómalo que una persona fuera capaz en un lugar e incapaz en otro, sino un simple inconveniente práctico para la vida de los negocioa.De ahí que para salvar las dificultades de orden práctico admitían la aplicación de leyes extrañas por el principio de la cortesía internacional o comitas gentium ob reciprocam utilitatem.

Consitió en un importante aporte, pues fue fuente de Velez Sarfield a través de J. Story (art 13, Código Civil).

b)Escuela angloamericana.Siglos XIX y XX:

El origen de la doctrina sobre conflictos de leyes en los derechos inglés y norteamericano.

La Unión política entre Inglaterra y Holanda en tiempos de Guillermo III, su situación geográfica, su proximidad, como también los estudios de juristas ingleses en Holanda, influyeron para que en Inglaterra receptara el principio de la escuela holandesa.

En un principio, el sistema de jurado del Derecho inglés, impidió que acciones basadas por ejemplo en contratos concluidos en el extranjero fueran analizados por los tribunales, pues éstos solo podian conocer su propio derecho.

Los problemas sobre conflictos de leyes fueron al principio exclusivamente de carácter jurisdiccional.Sólo a través de un ficción pudieron los tribunales asumir jurisdicción respecto de acciones basadas en hechos pasados en el extranjero, la ficción determinaba que ese hecho ocurrido en el extranjero se considerara ocurrido en el lugar del tribunal (ingles) y aplicaban exclusivamente esa ley(ley inglesa).

Con posterioridad al siglo XVIII, los tribunales aplican la ley extranjera en forma indirecta, ej:”Dungannon c/Hackett”, 1702.En este

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