APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO:

Los 2 protocolos adicionales de los tratados internacionales disponen en plena coincidencia que las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes ya sean nacionales o extranjeros, las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate, podrán pedir la aplicación de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que ellas pueden alegar y probar la existencia y contenido de ley invocada, todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros estados.

En nuestro país el CC contempla el problema en el Art 13: "La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial."

En la nota de este art añade como comentario lapidario lo siguiente, que la ley extranjera es un hecho que debe probarse, la ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba, pero esta disposición ha sido juzgada por muchos autores como insatisfactoria y se ha sostenido que dicho art solo se refiere a los supuestos que el CC autoriza la aplicación de leyes extranjeras pero no a aquellos otros en que el CC le impone. Esta tesis alude a la autonomía de la voluntad como punto de conexión. Si el derecho extranjero es aplicable porque las partes han estipulado su aplicación (lo que el CC autoriza), son ellos las que deben alegarlos y probarlos.

Otra doctrina que intenta sacar partida del caso es cuando las partes prueban la existencia de dichas leyes (extranjeras) se afirma que aunque la existencia de dichas leyes deben ser alegadas y probadas por las partes, su interpretación corre a cargo del juez.

Pero la ley 22434, en su art 377 parr.3º establece un progreso con respecto al art 13 del CC, en cuanto si bien impone a las partes la carga de alegar, el derecho extranjero concede la facultad del juez de aplicarlo, pero esta disposición no determina cual es el criterio con miras al cual el juez ejercerá la facultad.

Si el actor o el demandado o ambos invocan el derecho extranjero sin probarlo, el juez puede averiguar de oficio mediante peritaje y aplicarlo, también puede dejar de averiguarlo y rechazar la demanda como inconducente. Finalmente puede investigar de manera extraprocesal y luego aplicarlo o no. Por ultimo las partes pueden alegar y probar el derecho extranjero y el juez aplicarlo, en caso de la ley de trabajo el juez debe aplicar la ley extranjera en la medida en que resulte más favorable al trabajador.

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