El fideicomiso desde sus orígenes hasta el derecho actual

Voces: FIDEICOMISO 

Título: El fideicomiso desde sus orígenes hasta el derecho actual 

Autor: Barbieri, Javier 

Publicado en: IMP2000-A, 1350 

I - Introducción

El presente trabajo intenta contribuir a la comprensión de un instituto jurídico cuya historia es -como ha dicho Alvaro D'Ors- desventurada. Ha tenido que limitarse, por razón de su objeto, a los temas principales que rodean al fideicomiso, dejando de lado, por el momento, el análisis y la solución de aquellos ítems controvertidos y que nunca faltan en la dialéctica jurídica. La meta principal ha sido lograr, a través de un acercamiento a los fundamentos históricos del instituto, la comprensión de su forma, y, una vez en posesión de ella, poder juzgar acerca de su utilidad a la vista de las distintas aplicaciones.

II - Una aproximación por el nombre

Para una mejor comprensión de la figura que abordamos es necesario comenzar por la noción etimológica (1).

La palabra que se conoce en nuestro idioma con el nombre fideicomiso es de origen latino. Apenas presenta una modificación respecto del término originario correspondiente fideicommissum, de naturaleza compuesta (fides, commissum).

En su acepción religiosa el sustantivo fides quiere decir "fe", "creencia"; también "confianza", "lo que da origen a la confianza", "lealtad", "rectitud", "buena fe". En el lenguaje del derecho, donde, según Ernout-Meillet, la palabra ha tomado toda su extensión, fides alude a "compromiso solemne", "garantía dada", "juramento"; bona fides significa "bajo buena garantía". De la misma raíz es el verbo fido, -is, -sus, -sum, -dere, que significa "confiar", "tener confianza de, o en"; del cual deriva fiducia: "confianza".

Commissum es sustantivo neutro, que puede traducirse por "empresa", "encargo", "encomienda", y también "cosa confiada" o "secreto". Deriva en forma directa del verbo committo, -mittis, -misi, -issum, -mittere, que significa "emprender", "encargar", o bien "dar encargo", "entregar". A su vez committo es un derivado del verbo mando, -as, -aui, -atum, -are. Mandare, literalmente, significa "poner en mano" (in manus dare); también, "confiar", "recomendar", "encomendar", "dar mandato a alguien", "encargar a alguien de anunciar" y "hacer saber algo" (2).

Es decir, el fideicommissum es un encargo, una empresa, una encomienda que se hace a una persona en virtud de la confianza o fe que en ella se tiene y que en ese acto se deposita; es, en suma, un encargo de fe, de buena fe.

Es importante destacar algo. Esta buena fe, confianza o lealtad en el cumplimiento de la encomienda es capital en la institución del fideicomiso. Lo es así, desde sus orígenes, en Roma, y lo ha sido también en la historia, algo desventurada -lo dijimos- que ha tenido este instituto. Hoy tal vez pueda resultar extraño confiar sólo en la palabra; son otros los cánones que rigen la sociedad moderna, a tal punto que podemos preguntarnos si tiene sentido llamar por tal nombre al fideicomiso actual (3).

III - Su origen en el derecho romano

Si bien la institución que hoy se conoce con el nombre de fideicomiso es el resultado de un mestizaje (4) de sistemas jurídicos, su génesis romana es indiscutible. Dos son las figuras que en el derecho romano, desde los tiempos del Imperio, pueden considerarse antecedentes del actual fideicomiso: el fideicommissum y la fiducia.

El fideicommissum nació como un encargo de liberalidad mortis causa sin sanción jurídica (5). Se encomendaba a la persona que, por ley o por testamento, debía recoger los bienes hereditarios para que diera a éstos un destino determinado o ejecutase cualquier otra disposición del causante. La debilidad jurídica del instituto, proveniente de la falta de acción para exigir su cumplimiento, era superada por las ventajas que concedía su utilización, que principalmente eran dos: la carencia de toda formalidad legal y la posibilidad de recurrir a este medio para alcanzar fines que de otro modo no se podían obtener. Vgr., por medio del fideicomiso se podía beneficiar a personas que no tenían capacidad para heredar o recibir por testamento. Así, el testador (fideicomitente), mediante un simple codicilo, podía favorecer a un incapaz de heredar (fideicomisario), encomendando a una persona de su confianza (fiduciario), ocurrida su muerte, la transmisión de la propiedad de los bienes en favor del segundo. La única garantía fue al principio -como se dijo- la lealtad del fiduciario.

El emperador Augusto sometió luego el fideicomiso al control jurisdiccional de los cónsules, y más tarde a unos pretores especiales para las causas fideicomisarias (6). Por medio del senado-consulto Trebeliano, se estableció la eximición de responsabilidad del fiduciario por las deudas de los bienes fideicomitidos, y mediante la extensión al fideicomiso de la ley Falcidia se acordó al fiduciario, como retribución, el cuarto de la herencia. Pero, al decir de Alvaro D'Ors, esta conversión del fideicomiso en institución jurídica acabaría por confundirlo con los legados (7).

Y en efecto, Justiniano fusionó los legados y los fideicomisos; "en adelante -dice C. Accarias- ya no hay ni legado ni fideicomiso, sino más bien un legado-fideicomiso sometido a reglas que no son sino una combinación del antiguo legado y del antiguo fideicomiso" (8).

Accidentalmente distinta del fideicomiso era la fiducia, que, de igual modo, consistía en la transmisión de un bien, mas originada por un acto inter vivos y no por causa de muerte como el fideicomiso. Esta transmisión de propiedad venía acompañada de un pactum fiduciae, en virtud del cual quien recibía la cosa (fiduciario) se comprometía a restituirla a su transmitente (fiduciante) o a utilizarla con determinado fin al cumplirse una condición o plazo establecido por las partes en el contrato (9).

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