Evolución doctrinal y jurisprudencial del alcance normativo de las decisiones de las Comisiones de Regulación - COLOMBIA

Evolución doctrinal y jurisprudencial del alcance normativo de las decisiones de las Comisiones de Regulación

Las Comisiones de Regulación son un fenómeno reciente del derecho administrativo creado a partir del artículo 68 de la Ley 142 de 1994 que expresa lo siguiente (Olano, 2016):

El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que Je encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las Comisiones de Regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

En Estados Unidos, después de su independencia, debido a la idea de libertad que preponderaba en esa época, fue un momento propicio para aplicar el concepto de libre mercado de Adam Smith, por lo que una comisión de regulación era inverosímil debido a que el mercado se autorregulaba.

Durante la depresión económica de los años 30, el entonces presidente Franklin Delano Roosevelt creó, dentro de lo que se denominó New Deals, las comisiones de regulación a las cuales se le delegaron funciones de intervención que tuvieron como funciones, en un principio, tomar medidas necesarias para controlar la caída de los precios.

Milton Friedman, uno de los defensores de los mercados competitivos donde la intervención del Estado fuese prácticamente nula, consideraba que la intervención de las Comisiones de Regulación es necesaria debido a que protegen al público lo cual genera confianza y, a su vez, se convierte en un estímulo para la economía. (Lenis, 2003)

Friedman consideraba que la crisis de los años 30 se debió a un capitalismo descontrolado, razón por la cual se hizo necesaria la creación de las comisiones de regulación que tomaran decisiones rápidas acorde a los movimientos del mercado en lugar de expedir leyes que debido a la demora en sus trámites se volverían insuficientes.

Entre los años 1970 y 1980, se dio un gran auge de las comisiones de regulación, su labor ya no solo se centraba en el territorio nacional, sino que a partir de entonces velaban por las condiciones del mercado internacional. En suma, durante esta época aparece la escuela de Chicago, conformada por un grupo de economistas entre los que estaban George Stigler y Milton Friedman, que si bien abogaban por el libre mercado, sostenían la necesidad de las comisiones de regulación.

En el caso de Colombia, Jaime Orlando Santofimio en su libro Tratado de Derecho Administrativo menciona que la potestad  reglamentaria de las Comisiones de Regulación constituye una de los ejemplos más característicos de la potestad de regulación  otorgada por vía legal en lugar de Constitucional mediante la expedición de la Ley 142 de 1994. (Santofimio, 2003)

Por supuesto, lo anterior ha suscitado diferentes conflictos debido a la dificultad existente para delimitar el alcance y jerarquía de las decisiones de las Comisiones de Regulación y como estas pueden llegar a chocar con las propias del Presidente de la República y el legislador, las cuales no lograron preverse al momento de su creación, sino en la medida que se han ido tomando decisiones. Dichos conflictos han sido abordados por la Corte Constitucional  en distintas sentencias como la C-150 de 1993.

En este orden de ideas, las funciones otorgadas a las Comisiones de Regulación responden a la necesidad del Estado  de intervenir en mercados especializados que resultan complicados tanto para el presidente como el legislador, por ello el presidente nombra a unos comisionados expertos para que actúen en los distintos sectores establecidos.

Una etapa de regulación en la que básicamente se expedía la norma; hoy con el nuevo esquema no solamente se tiene en cuenta la decisión de expedir una norma reguladora, sino que previamente se debe realizar una actividad de Análisis de Impacto Regulatorio Normativo y una vez se tenga tal análisis, se debe expedir la norma de regulación (Moreno, 2018).

El análisis de impacto regulatorio consiste en identificar claramente el problema que se va a regular con miras a los objetivos públicos trazados en la constitución. También se busca que la autoridad administrativa que lo va a regular, indague sobre las distintas alternativas para solucionar el problema. Son análisis de tipo económico.

La mejora o la buena calidad de la regulación no se simplifican a la expedición de normas, aunque es el primer paso. La mayoría de los países tienen como un primer camino la simplificación administrativa y normativa, pero realmente es solo lo que eran las mejoras regulatorias en el pasado, dado que la buena calidad en el presente debe traducirse en elementos como el análisis normativo, el análisis de impacto regulatorio; como método dentro del procedimiento regulatorio y la consulta a las comunidades o consulta popular. Este último es de los elementos más relevantes como elementos de calidad de la regulación o de la mejora y, por último, un análisis de impacto pos-norma, esto frente a las situaciones que se están regulando en miras a corregir los posibles defectos de la regulación. (Moreno, 2018)

Ahora bien, la exuberante regulación puede eventualmente asfixiar la actividad empresarial, pues siempre que los cambios normativos no se hagan bajo el principio de gradualidad, resultan afectada la confianza de inversión, toda vez que las normas que crean prerrogativas injustas en favor e unos a costas de otros, finalmente afectan la credibilidad en las autoridades, lo que las deslegitima.  

Por más necesaria que sea, crear regulación siempre acarreará un costo a la economía, tal costo se traduce en precios de cumplimiento y de control. Lo más paradójico es que tal costo termina afectando en mayor proporción a las PYME, y consecuencialmente a los ciudadanos más vulnerables.

Según concepto de la de la Superintendencia de Industria y Comercio las reglas que deben seguirse para buena regulación son tres, a saber:

1) Involucrar a todos los interesados –beneficiarios o dolientes–, y hacerlo en una etapa temprana, ojalá desde que se empieza a identificar el problema que es necesario regular. Este paso evita la captura de las autoridades o los legisladores por un grupo de interés..

2) Hacer una evaluación lo más completa posible de distintas alternativas de intervención, incluyendo la posibilidad de no regular, usando una metodología denominada Análisis de Impacto Normativo (AIN). Esta evaluación antes de emitir la norma debería estimar el impacto que va a tener, con el fin de identificar efectos sobre otros sectores.

...